Публичное начало российского уголовного процесса

Анатолий Сергеевич Барабаш

Публичное начало российского уголовного процесса

Введение

С 1 июля 2002 г. в Российской Федерации действует новый УПК. В своей базисной части он коренным образом отличается от ранее действовавшего УПК РСФСР 1960 г. Замена УПК РСФСР была неизбежной, и все это понимали. Иного и быть не могло после принятия 12 декабря 1993 г. Конституции Российской Федерации, где в ч. 3 ст. 123 было закреплено, что «судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон». Эта основа нашла свое отражение в ст. 15 УПК РФ.

Необходимость этой замены представителями либерально-демократического направления в уголовно-процессуальной науке обосновывалась следующим образом: «УПК РСФСР, принятый в 1960 году, один из самых старых, если не самый старый документ прежнего режима, который продолжает действовать в совершенно новых политических и юридических условиях… Это закономерно и справедливо, что старый УПК РСФСР постоянно подвергается обоснованной критике и в него вносятся бесконечные изменения и дополнения, что позволяет кодексу действовать и худо-бедно регулировать непростые отношения, складывающиеся при расследовании и судебном рассмотрении уголовных дел. Вместе с тем опасно, когда следователи, дознаватели, прокуроры и судьи вынуждены руководствоваться законом, в котором невозможно разобраться из-за массы поправок, вступающих в непримиримое противоречие со всеми изначальными нормами кодекса»[1]. Приведенное обоснование необходимости замены УПК РСФСР в той части, где говорится о бесконечных изменениях и дополнениях, вполне применимо и к ныне действующему. За непродолжительный период с момента вступления его в силу было принято много федеральных законов, которые внесли в Кодекс массу изменений и дополнений, причем один из них был принят 29 мая 2002 г., еще до вступления Кодекса в действие. А если говорить о критике, то такой, какая обрушивается на УПК РФ, не знал даже старый кодекс. Критикуют его и справа, и слева как сторонники состязательного построения уголовного процесса, так и его противники. Сторонники состязательности – за то, что законодатель реализовал ее непоследовательно, противники – за разрыв преемственности.

Подобное состояние закона, теоретических разработок не может удовлетворить потребности практики, которая в настоящее время оказалась дезориентированной. Об этом свидетельствуют результаты проведенного в рамках исследования анкетирования практических работников. Есть два пути преодоления негативной ситуации: или продолжить процесс корректировки содержания закона путем внесения чередой федеральных законов изменений и дополнений или же вернуться к осмыслению сущности российского уголовного процесса, к пониманию его природы и на основе этого определить основные моменты, характеризующие уголовно-процессуальную деятельность, и именно их положить в основу принятия нового уголовно-процессуального кодекса. Из этих двух путей наиболее приемлем второй в силу того, что бесконечное латание закона, основанного на сущностных противоречиях, определяется не логикой его становления и развития, а идеологией, политическим и административным ресурсом, который может быть задействован той или иной группой лиц, заинтересованных в изменениях.

Автор разделяет желание М. В. Немытиной «понять правовую природу кодекса, оценить не конкретные содержащиеся в нем институты и нормы, а тенденции, обусловившие их принятие…»[2]. Для этого необходимо понимание на методологическом уровне того, что должно быть заложено в основу кодекса.

Реализация его позволит предложить решения, использование которых на законодательном уровне может привести к созданию уголовно-процессуального кодекса, подчиненного одной логике, учитывающей многие факторы, обусловленные историей российского народа и его государственности, отражающей общемировые тенденции развития уголовно-процессуальной формы, ожидания, связанные с ее реализацией в современном российском обществе. Принятие законодателем формулируемых в этой работе предложений будет способствовать стабилизации и упорядочиванию правоприменительной деятельности, что, в свою очередь, скажется на повышении ее эффективности.

Рассматриваемые в работе проблемы сгруппированы в трех разделах, связанных между собой по содержанию. В рамках первого раздела выясняется основное начало российского уголовного процесса, чем оно обусловлено, во втором определяются назначение уголовного процесса и цели уголовно-процессуальной деятельности; это позволяет описать механизм познания и определить субъектов, обязанных осуществлять уголовно-процессуальную деятельность, – содержание третьего раздела. Уже из приведенного видно, что в работе обсуждается широкий круг проблем, решение которых по отдельности предлагалось не раз и многими авторами, начиная с ученых дореволюционного периода.

Подобная структура работы определяется следующими основаниями: в любом исследовании, как писал Огюст Конт, доминируют два подхода: статический – для объяснения элементов и динамический – для предвидения отношений между ними и дальнейшего развития[3]. В наше время, говоря о том же, указывают, что эти подходы не могут быть оценены как два противоречивых пути исследования: либо детальный анализ структурных элементов и последующее понимание связей между ними, либо изучение связей и получение за счет этого представления об элементах[4].

Полагаем, что любое исследование должно сочетать эти два подхода. Вопрос в том, с чего правильней начать. Приведенные выше высказывания ответа на него не дают, в процессуальной же литературе рекомендуется начинать с декомпозиции явления[5]. И, опять же, применять ее можно по-разному: либо, выделив структурные элементы, проанализировать их и после этого понять связи между ними; либо начать с выделения и изучения связей и на основе этого получить представление об элементах.

Без декомпозиции невозможно изучить явление, но можно ли правильно выделить элемент, не понимая механизма взаимодействия изучаемого явления с другими? Может случиться, что, выделяя нечто, мы, исходя из своего ошибочного представления, способны разорвать, даже не желая того, естественные связи и вместо действительного элемента представить то, что нам кажется таковым. Работу следует начинать не с декомпозиции интересующего явления, а с понимания его места в системе более высокого ранга, с выяснения его предназначения. И далее, сформировав на этой основе представление о цели интересующего явления, рассматривать его как систему, анализировать взаимосвязи, существующие в ее рамках. Пересечение этих взаимосвязей даст нам характеристику элементов, мы поймем их место и роль в системе и применительно к роли наделим их соответствующими средствами реализации.

Динамический подход к исследованию, выяснение взаимосвязей позволяют определить статические узлы в системе и дают возможность предвидеть их дальнейшее развитие. Следовательно, выяснение взаимосвязей – основа для понимания сущности элементов.

Приняв изложенные соображения, не будучи изначально сторонниками или противниками состязательного российского уголовного процесса, мы и строили исследование проблем уголовного процесса. Иной подход, как нам кажется, приводил и приводит исследователей к тому, что, берясь за решение тех или иных проблем уголовно-процессуальной деятельности, они навязывают процессу, исходя из принятия состязательного начала или на основе его отторжения, свое представление о нем, элементы же деятельности выделяются произвольно, столь же произвольно решается вопрос о функциях субъектов деятельности. Происходит это зачастую без демонстрации оснований, которые, возможно, и самими исследователями не всегда осознаются. Как правило, ими не ставится вопрос о том, каким должен быть российский уголовный процесс и, главное, почему? А если ставится, то только формулируются подходы к оценке существующего кодекса, но не предъявляется результат их реализации. Да и предлагаемые подходы не всегда безупречны.

Анализ исследований предшественников свидетельствует, с одной стороны, о глубокой проработке отдельных проблем теории уголовно-процессуальной деятельности, с другой – об определенных методологических недостатках, наличие которых мешает до конца правильно понять сущность изучаемого явления – уголовного процесса России. На их устранение и были направлены усилия автора. Кроме того, следует отметить, что большинство работ, в которых рассматриваются интересующие автора проблемы, были изданы до принятия УПК РФ 2001 г., а содержащиеся в них выводы и положения основаны на прежнем уголовно-процессуальном законе.

В ходе проведенного исследования удалось выявить тенденции развития уголовно-процессуальной формы, учет особенностей этого процесса в России позволил предложить узловые пункты оптимальной модели уголовно-процессуальной деятельности, свободной от системных противоречий и недостатков действующего закона. Модели, истоки которой лежат в истории народа. Понимание этих истоков позволяет говорить не только о том, каким был процесс, но и каким он должен быть и почему.

В работе обосновывается, что российский уголовный процесс должен строиться на публичном начале, которое никоим образом нельзя отождествлять с принципом. Как нельзя этого делать и в отношении состязательности. И то и другое начала находятся за рамками процесса. Публичность и состязательность – это квинтэссенция сути общественных отношений, которые сложились в рамках социума под влиянием объективных факторов. В одних случаях эти факторы привели к превалированию общих интересов (публичное начало), в других – частных (состязательное начало).

В работе на основе авторского понимания сущности российского процесса выявляется весь спектр ожиданий общества, связанных с реализацией уголовно-процессуальной деятельности. Предлагаемая редакция статьи о назначении уголовного процесса служит основой формулирования целей уголовно-процессуальной деятельности, среди которых впервые предлагаются обстоятельства, установление которых значимо для определения меры воздействия в отношении лица, совершившего преступление.

С позиций выявленного публичного начала российского уголовного процесса исследуется вопрос о схеме организации познавательной деятельности, соответствующей ему. Использование диалектической логики и методологии системного подхода позволило выделить уровни и этапы доказывания, которые должны быть реализованы в рамках познавательной деятельности, показан путь перехода от незнания к знанию о прошлом событии. Определение узлов познавательной деятельности (объектов) лежит в основе обоснования авторского понимания доказательств и соответствующего предложения законодателю. В работе показано, каким образом в процессе доказывания должны устанавливаться свойства и характеристики доказательств, что следует понимать под первыми и вторыми. Это, в свою очередь, позволило уточнить содержание относимости и допустимости доказательств, достоверности и достаточности.

Излагаемые в этой работе выводы и предложения были предметом публичной защиты. Самые интересные вопросы, замечания и ответы на них изложены в последнем разделе – Послесловии. Хотя в научных работах не принято вводить подобный раздел, автор посчитал его необходимым для более глубокого разъяснения отдельных положений, которые вызвали оживленную полемику. В этом случае нет необходимости приводить фамилии тех, кто ставил вопросы и приводил аргументы, свидетельствующие о возможно ином решении той или иной проблемы, которая обсуждается в рамках предложенной работы. Эти вопросы могли возникнуть и у Вас, уважаемый читатель, при прочтении этой книги, и отвечать я буду именно Вам.

Все основные вопросы и аргументация задававших их систематизированы применительно к разделам работы и выделены курсивом. Таким образом, если у читающего основной текст возникнет вопрос, он сможет быстро найти ответ на него в послесловии, если этот вопрос уже задавался.

Что касается того, почему этот материал не включен в основной текст: во-первых, чтобы не нарушить логику изложения авторской аргументации; во-вторых – то, что понятно одному человеку, может вызвать вопросы у другого. Если найдется читатель, которому будет понятно все, что изложено в основном тексте, то ему не потребуется вообще обращаться к этому разделу. Но такое в принципе вряд ли возможно. Следует признаться, что некоторые моменты, освещаемые в работе, автор стал понимать более ясно после того, как получил соответствующий вопрос или замечание. Это явилось еще одним побудительным моментом для введения данного раздела. И, наконец, материал, помещенный в этом разделе, отражает устную дискуссию и не вмещается в рамки требований, предъявляемых к научному тексту.

Раздел I. Публичное начало и состязательность в российском уголовном процессе

Глава 1. Публичность: основания предпочтения

§ 1. Обусловленность публичного начала российского уголовного процесса

Каждое явление имеет свое прошлое и будущее, оно как раз и является моментом перехода прошлого в будущее. Чтобы понять явление, мы должны изучить его историю, выяснить, что на нее влияло, т. е. нельзя ограничиваться изучением того, что перед нами представлено, – для понимания сущности необходимо проникнуть внутрь, в историю его развития. Только такой подход позволит правильно объяснить настоящее. Актуальность именно этого подхода становится особенно важной, когда речь идет о новациях в существующее для изменения будущего. Если мы производим модернизацию с учетом выявленных закономерностей развития, то это позволит сущности явления более полно реализоваться в новых условиях, обеспечит перспективное развитие ее в будущем; иной подход, не учитывающий сказанное, является ненаучным.

С принятием УПК РФ, провозгласившим в ст. 15 состязательность, многие исследователи приняли ее как данность, не ставя перед собой вопрос, является ли она отражением закономерностей развития той общности, которой предлагается. Пытаться найти ответ на него, ограничиваясь изучением истории самого процесса, невозможно, так как основания предпочтения того или иного начала процессуальной формы лежат за его пределами и отражают историю народа, процесс которого мы изучаем. История народа вырабатывает особенности его мировоззрения, психологии, ценностных предпочтений, стереотипов поведения, отражая эти моменты, уголовно-процессуальная форма выражает душу народа. По основному началу, являющемуся фундаментом уголовно-процессуальной формы, в определенной мере можно судить об основных особенностях народа, процесс которого мы изучаем. И если в силу каких-либо причин вводится уголовно-процессуальная форма, являющаяся продуктом развития истории другого народа, то у нее нет шансов на будущее, так же как их нет у субтропического растения, пересаженного из своей родной почвы в тундру. Груз прошлого формирует то, что мы имеем в настоящем, он лежит в основе традиций, а традиция, как писал об этом Ф. Энгельс, «во всех вообще областях идеологии… является великой консервативной силой»[6].

Процесс формирования настоящего многофакторный. Среди основных в первую очередь следует выделить географическое положение изучаемой страны и влияние среды.

Вряд ли состязательность могла бы встать на ноги в Англии, если бы она располагалась на континенте. Островное положение, при неразвитости транспортных связей, позволило ей пройти в определенной мере самобытный путь развития, в результате которого она дала миру особую уголовно-процессуальную форму – состязательную, в основе которой лежит индивидуальное начало. Для англичанина дом стал крепостью прежде всего потому, что такой крепостью в первую очередь был его остров. Подобная благоприятная ситуация сложилась и для некоторых заморских американских колоний Англии. Но не состязательный английский процесс – предмет нашего интереса, а русский.

Формирование русского этноса проходило не в простых условиях. После окончания великого переселения народов славянские племена, предки русских, по разным причинам оказались на переднем форпосте с Великой степью. Сожительство со Степью продолжалось на протяжении многих веков. Южнорусские степи, раскинувшиеся от Черного моря до среднего течения Волги, в силу своих благоприятных условий, как магнит притягивали степняков из Азии. Одна волна сменяла другую, или поглощая ее, или вытесняя, как это произошло, например, с булгарами, коренными жителями Волги. Безусловно, такие замены не обходились без вооруженных столкновений между славянскими племенами и новыми насельниками степи, но не это определяло их сожительство. Какое бы новое племя ни приходило в степь, основа его жизнедеятельности была та же, что и у предыдущего, – скотоводчество. Для этих целей ареал обитания славян был неподходящ так же, как для земледелия не годились степи. На способ ведения хозяйства влияет окружающая среда, и в данном случае это было определяющим для формирования основы взаимоотношений между разными народами. Славянам не нужна была земля кочевников, кочевникам – земля славян, т. е. не было основы для завоевания. Наоборот, существовал постоянный интерес в обмене продуктами труда между лесом и степью. Такой товарообмен не мог служить удовлетворению корыстных интересов, поскольку он был направлен на обеспечение нормальной жизнедеятельности и был выгоден как славянам, так и степнякам. Сложился определенный симбиоз[7]. Равенство в товарообмене выработало у славян отношение к другим, как к равным себе. А вследствие того, что других в истории славян и русских было много, то сформировался определенный стереотип отношения, в основе которого – принятие другого таким, какой он есть, уважение к его нравам и обычаям. Отмечая черты русского самобытного характера, Л. Н. Гумилев приводит слова Ф. М. Достоевского, что если у французов есть гордость, любовь к изяществу, у испанцев – ревность, у англичан – честность и дотошность, у немцев – аккуратность, то у русских есть умение понимать и принимать все другие народы[8]. Вероятно, это позволило русским стать наследниками татаро-монгольской империи и с небольшими воинскими силами и человеческими затратами привести под руку московского царя разные народы на огромной территории. Особо показательным в этом отношении является освоение русскими Сибири. Они вошли в нее как нож в масло. Немаловажную роль в этом сыграло и отсутствие естественных преград для продвижения на Восток (Уральский хребет не мог выступать в качестве серьезной преграды) и нацеленность русских на те земли, которые не представляли интереса для кочевников, а таких земель в Сибири было очень много.

Определенный ареал обитания, способы ведения хозяйства, опыт взаимодействия с другими откладывают отпечаток на психологию любого народа, влияют на ее формирование. Степные народы в тот период, который мы рассматриваем, были терпимы к чужим богам (у них самих их было много и отношение к ним было чисто рациональное), доверчивы и дружелюбны, не терпели предательства. Мировоззрение их было созерцательно. Отдавшись во власть другого, они были уверены в собственной безопасности, потому как так же бы поступили и с другим. Судьба Козельска – результат предательского убийства монгольских послов, и именно Ясе Чингисхана дипломаты должны быть благодарны за дипломатическую неприкосновенность. Долгое сожительство славян и русских со Степью не могло не отложить на них отпечаток и в этом плане. Особенно интенсивно этот процесс происходил в пограничных областях за счет частых смешанных браков. Не чурались брать в жены «красных девок половецких» и князья. Воспитанием сыновей они начинали заниматься с того возраста, с которого те могли держаться в седле, а до этого воспитанием полностью занимались матери. Дети от смешанных браков ни у русских, ни у степняков не подвергались дискриминации. Процесс ассимиляции пошел наиболее интенсивно с момента, когда ханом Золотой Орды стал Узбек, принявший мусульманство. Как истый неофит, он начал яро искоренять среди своих подданных язычество, христианство и буддизм. Те, кто не желал отказаться от своей веры, вынуждены были бежать, а бежать им было некуда, кроме как на Русь, в отношении населения которой ни при Узбеке, ни до него, ни после не было попыток насадить мусульманство, наоборот, каждый из ханов Золотой Орды подтверждал привилегии православной церкви. Вот как об этом писал профессор Московской духовной академии Е. Голубинский: «Ханы монгольские во все время своего продолжительного господства над Россией оставляли совершенно неприкосновенною веру русских и совершенно ненарушимыми права русского духовенства. А таким образом… тяжкий бич божий, обрушившийся на нас в виде монголов, не был, по крайней мере, бичом для церкви, именно – не был бичом для нее, по крайней мере, со стороны ее внешней свободы и внешнего положения. Духовенство наше было освобождено ханами не только от даней, но и от всех без изъятия пошлин и повинностей»[9]. Освобождение от дани и иных повинностей позволило церкви укрепить экономическую, идеологическую, политическую мощь православия, что позволило ей оказывать усиленное влияние на социальные процессы[10].

Князья, особенно московские, охотно принимали беглецов, так как они в большинстве своем были отличные воины, давали им земли, женили на русских боярышнях. Подобные прививки влияли не только на внешность, но и подвергали коррекции внутренний мир славян, вырабатывали новую психологию и стереотипы поведения. На формирование русского этноса и культуры кроме степняков оказали свое влияние, но в меньшей степени, и финно-угорские племена[11].

Результат этих прививок не замедлил обнаружиться после освобождения Руси от господства Золотой Орды. Но увидеть его можно только в сравнении, а сравнивать мы будем с одним народом, населяющим Пиренейский полуостров, – с испанцами. Этот выбор наиболее контрастно показывает, как религиозная основа жизни народа сказывается на решении одинаковых проблем.

Испания примерно в то же время, что и Россия, освободилась от мусульманских завоевателей, и оставшиеся на ее территории арабы стали объектами охоты инквизиции. В 1492 г., когда испанцы отвоевали последний оплот мавров на полуострове – Гранаду, король Фердинанд пообещал оставшимся в Испании маврам, что они будут уравнены с испанцами в правах и смогут свободно исповедовать мусульманскую веру. Но это обещание никто не собирался выполнять. В 1499 г. кардинал Сикейрос, исполнявший обязанности генерального инквизитора, начал кампанию по принудительному обращению мавров в католичество. Маврам было предложено или принять католичество, или покинуть Испанию, оставив короне и церкви все нажитое, но и принявшие католичество не могли чувствовать себя в безопасности. Большинство новообращенных не говорили по-испански, а священники по-арабски, усвоить догматы новой веры в этом случае было проблематично, что давало инквизиции массу поводов обвинить обращенных в ереси, со всеми вытекающими из этого последствиями. Схема борьбы с инаковерующими до этого уже была отработана на марранах и применялась к морискам настолько «удачно», что нанесла непоправимый ущерб испанской экономике. «В Валенсии, где четверть населения составляли мориски, после их изгнания пришли в упадок зерновые культуры, культуры сахарного тростника, ремесла»[12].

Марранов и морисков от испанцев отделяла непреодолимая граница, для испанцев они были другие, чужие. Даже после принятия католической веры для них невозможна была ассимиляция. При назначении на государственные должности, при присвоении офицерского чина, вступлении в духовное звание и монашеский орден, на преподавательскую должность в университет и в других случаях требовался сертификат «чистоты крови».

На Руси ничего подобного не было. Идея национальной исключительности была чужда русским людям: патриарший престол мог занять мордвин Никон, а русскими армиями командовать потомок черемисов Шереметьев и татар – Кутузов. И таких примеров множество. Другое отношение русских к иным народам, их вере обусловлено не только долгим сожительством со Степью, но и меньшей религиозной нетерпимостью православия.

Но есть и схожие моменты в судьбе Испании и России – после освобождения они предстали перед миром мощными государствами. Экспансия одного распространилась на другой континент и вылилась в жестокую колониальную политику, развитие другого пошло по направлению постоянного приращения пограничных территорий с постепенной, как правило, добровольной ассимиляцией народов, живущих на этой земле. Различное отношение к коренным народам можно объяснить двумя факторами: недолгим сожительством испанцев с другими, чуждыми по культуре народами, в силу этого их психология мало отличалась от психологии других европейских народов; отличия эти еще более сглаживались тем, что испанцы были католиками в отличие от православных русских – это второй фактор. В силу его важности он будет рассмотрен отдельно. И вот когда эти два народа вышли на европейскую сцену, одни были признаны своими, а другие, в силу явных отличий, были отторгнуты. Моментом начала отторжения стало принятие русскими православия.