Полный курс уголовного права. Том I. Преступление и наказание

Отрыв криминологической политики от уголовной выглядит искусственным. Они не могут рассматриваться как однопорядковые категории хотя бы потому, что уголовная политика определяет все основные направления, цели и средства борьбы с преступностью, в том числе меры ее предупреждения. «Разлучить» уголовную и криминологическую политику, в принципе, конечно, возможно. Но нельзя не видеть того, к чему это может привести: утрате уголовной политикой своего главного, стратегического направления и одновременно важнейшего средства достижения стоящих перед ней целей, преувеличению роли принуждения в борьбе с преступностью, усилению карательных притязаний на практике.

Вместе с тем едва ли продуктивным можно признать прямо противоположное предложение С. Ф. Милюкова рассматривать уголовную политику в рамках предмета криминологии[65].

В связи с изложенным конструктивной представляется мысль В. Н. Кудрявцева о том, что политика в сфере борьбы с преступностью включает не только уголовно-правовую, но и судебную политику, политику в сфере социальной профилактики правонарушений, уголовно-исполнительную политику[66]. Необходимо лишь уточнить, что к политике в области профилактики правонарушений как части уголовной политики относятся только меры специально-криминологического и индивидуального предупреждения. Профилактические мероприятия общесоциального характера, могущие в конечном счете влиять и на преступность, лежат, как мы уже показали выше, за рамками уголовной политики.

Включение в структуру последней в качестве одного из элементов политики в области профилактики преступлений создает логически завершенную конструкцию и позволяет правильно сориентировать ее в общей системе социальной политики. В самом деле, если исходить из того, что в целом единая политика государства включает в себя различные направления, в том числе и социальную политику, а она содержит в качестве элемента юридическую (правовую) политику, в которой, в свою очередь, можно выделить политику в области борьбы с преступностью, то уголовная политика, в нашем понимании, и должна сводиться к этой последней. Характерно, что в теории уголовного права зарубежных стран к предмету уголовной политики относят и профилактику. Исходным пунктом здесь служит представление, что главное в борьбе с преступностью – ее предупреждение. Такой подход к определению границ уголовной политики кажется нам наиболее перспективным, ибо борьбе с преступностью придается комплексный характер, а сама политика приобретает необходимую глубину и объемность.

В связи с этим не совсем удачным представляется предложение А. И. Зубкова именовать рассматриваемое направление борьбы с преступностью «карательной политикой». При таком подходе чрезмерный акцент делается на репрессивных, карательных элементах уголовной политики. Между тем очевидно, что ее сущность отнюдь не сводится исключительно к каре, возмездию, наказания. Кстати, и сам автор признает, что предложенный им термин в литературе (особенно научного характера) не употребляется, а имеет определенное хождение в публицистике и обиходе[67].

Таким образом, уголовная политика есть выработанная государством генеральная линия, определяющая основные направления, цели и средства воздействия на преступность путем формирования уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного законодательства, регулирования практики его применения, а также путем выработки и реализации мер, направленных на предупреждение преступлений. Иными словами, уголовная политика определяет стратегию и тактику борьбы с преступностью, имея в качестве конечной цели максимальное сокращение преступности на основе устранения причин и условий, ее порождающих, и используя в качестве средств уголовное, уголовно-процессуальное, уголовно-исполнительное право и меры профилактики. Дальнейшая детализация и конкретизация понятия единой уголовной политики происходят на уровне отдельных ее элементов: уголовно-правовой, уголовно-процессуальной, уголовно-исполнительной, криминологической политики. В последнее время такую трактовку понятия уголовной политики с некоторыми оговорками разделяют многие исследователи[68].

Все составные части российской уголовной политики находятся между собой в функциональной зависимости и взаимодействии. Механизм этого взаимодействия таков, что изменения в одном элементе с необходимостью влекут соответствующие изменения и в других элементах уголовной политики. Большая часть таких изменений носит локальный характер. Например, дополнение в 1996 г. системы уголовных наказаний новым видом – пожизненным лишением свободы – потребовало внесения определенных корректив в осуществление уголовно-исполнительной политики. Функциональные сдвиги могут приобретать и глобальный характер. Так, постепенное свертывание уголовной репрессии в виде лишения свободы как стратегическая установка уже сейчас требует расширения и усиления комплекса мер воздействия, не связанных с лишением свободы, и предупредительных мер, с тем чтобы в борьбе с негативным социальным явлением не создавался вакуум. Какое же место в структуре российской уголовной политики занимает уголовно-правовая политика?

Уголовно-правовая политика представляет собой ту часть уголовной политики, которая вырабатывает основные задачи, принципы, направления и цели уголовно-правового воздействия на преступность, а также средства их достижения, и выражается в директивных документах, нормах уголовного права, актах толкования норм и практике их применения.

Российская уголовно-правовая политика, поскольку она теснейшим образом связана с уголовным правом, которое играет определяющую роль в комплексе отраслей, институтов и норм, составляющих правовую основу борьбы с преступностью, занимает доминирующее положение в структуре уголовной политики. Остальные ее части в известной мере производны от уголовно-правовой политики. Важно только иметь в виду, что не политика в своем развитии идет за правом, приспосабливается к его логике и системе, а, наоборот, право эволюционирует в направлении все более полного охвата политических установок, в реализации которых оно призвано участвовать.

Российская уголовно-правовая политика формирует законодательную базу управления борьбой с преступностью, отграничивая преступное от непреступного, уголовно наказуемое от морально порицаемого или влекущего применение других мер воздействия. От того, какой круг деяний будет объявлен преступным, какой характер наказуемости им придан, при каких условиях и на каких основаниях уголовная ответственность будет исключаться или заменяться другими мерами воздействия, зависит в конечном счете развитие уголовно-процессуальной, уголовно-исполнительной, криминологической политики. Вот почему перенос акцента на те или иные стороны борьбы с преступностью в процессе развития самой уголовно-правовой политики с неизбежностью требует внесения соответствующих корректив в осуществление других видов уголовной политики.

§ 2. Содержание уголовно-правовой политики

Содержание уголовно-правовой политики определяется теми задачами, которые стоят перед данным направлением политики в области борьбы с преступностью. Политика (от греческого слова politike – искусство управления государством) есть в конечном итоге участие в делах государства, определение форм, задач, содержания деятельности государства. В указанном смысле уголовно-правовая политика представляет собой ориентацию деятельности государства на борьбу с преступностью специфическими уголовно-правовыми средствами. Содержательную сторону уголовно-правовой политики образуют следующие элементы.

Во-первых, определение основных принципов уголовно-правового воздействия на преступность. Данные принципы, являясь отражением общих руководящих начал уголовной политики в сфере уголовного права, имеют и свои особенности.

Во-вторых, установление круга общественно опасных деяний, признаваемых преступными (криминализация), и исключение тех или иных деяний из числа преступлений (декриминализация).

В-третьих, установление характера наказуемости общественно опасных деяний (пенализация) и условий освобождения от уголовной ответственности или от наказания (депенализация).

В-четвертых, определение альтернативных наказанию мер уголовного характера (заменяющих мер), а также мер, применяемых наряду с наказанием (подкрепляющих мер). К первым из них относятся, например, принудительные меры медицинского характера, применяемые к лицам, совершившим деяние в состоянии невменяемости; ко вторым – принудительные меры медицинского характера, применяемые к лицам, осужденным за преступления, совершенные в состоянии вменяемости, но нуждающимся в лечении психических расстройств, не исключающих вменяемость.

В-пятых, толкование действующего законодательства в области борьбы с преступностью с целью выяснения и разъяснения его точного смысла.

В-шестых, направление деятельности правоохранительных органов по применению на практике институтов и норм уголовного права, выяснение их эффективности.

Некоторые криминалисты к предмету уголовно-правовой политики относят также определение путей повышения эффективности воздействия уголовно-правовых мер на правосознание населения (проблема правового воспитания). Указанная проблема, вне всякого сомнения, входит в ее предмет. С одной стороны, запрещаемое деяние должно быть не только опасным, вредоносным в реальной действительности, но и отражаться в качестве такового в общественном сознании населения. С другой стороны, сам уголовно-правовой запрет призван оказывать соответствующее воздействие на правосознание граждан. В конечном счете уголовное право тогда выполняет свои политические задачи, когда, объявляя то или иное общественно опасное деяние преступлением, воспитывает граждан в духе точного соблюдения законов и тем самым предупреждает возможность правонарушений в будущем. В обоих случаях роль правосознания в решении уголовно-политических задач очевидна. Мы не выделяем проблему правосознания и правовоспитания в самостоятельный элемент содержания уголовно-правовой политики лишь потому, что рассматриваем ее частично, в рамках второго и шестого элементов, т. е. в процессе выявления оснований уголовно-правового запрета и в ходе реализации его на практике.

Но как бы там ни было, бесспорно одно – содержание уголовно-правовой политики не сводится только к правотворчеству, в него входит и правоприменительная деятельность. Однако главными, основными в ее содержании являются: обнаружение тех негативных явлений, с которыми необходимо бороться уголовно-правовыми средствами, осознание потребности общества в уголовно-правовом регулировании, установление уголовной наказуемости общественно опасных деяний, ограничение круга преступного, определение характера наказуемости, мер уголовной ответственности и условий освобождения от нее. В теории центральным направлением разработки и осуществления уголовно-правовой политики справедливо считается процесс выявления и обоснования социальной обусловленности проектируемых и действующих уголовно-правовых норм, установление в системе законодательства таких статей, которые в современных условиях фактически утратили свое предназначение, практически не применяются и в силу этого не могут выполнять поставленной перед законом задачи. Речь, следовательно, идет о путях формирования системы уголовно-правовых норм, ее оптимизации, т. е. о приведении данной системы в максимальное соответствие с реальными потребностями общества в уголовно-правовом регулировании.

Однако было бы неверно полагать, что к уголовно-правовой политике следует отнести не конкретное решение вопроса об определении круга уголовно наказуемых деяний, а только тенденцию, связанную с расширением этого круга, его стабилизацией или последующим сокращением[69]. Выработать такую тенденцию невозможно без уголовно-политического подхода к определению в первую очередь круга уголовно-правовых запретов, нанесению контура, абриса, границ применения уголовной репрессии, что, кстати, является исходным моментом в формировании самой этой тенденции. Объем и содержание криминализации общественно опасных деяний определяют в конечном счете и ха рактер стратегий, которые были бы наиболее эффективными с учетом существующей в стране преступности[70].

Уголовный закон социально обусловлен. Данный вывод базируется на известном положении о том, что «общество основывается не на законе… Наоборот, закон должен основываться на обществе, он должен быть выражением его общих, вытекающих из данного материального способа производства интересов и потребностей, в противоположность произволу отдельного индивидуума»[71]. Закон создается не «на всякий случай», не «про запас», он продуцируется реальными потребностями общества в уголовном запрете и более или менее адекватно отражает их в уголовно-правовой норме. Можно все же предположить, что в силу сложности законотворческой деятельности среди принимаемых норм некоторые нормы недостаточно полно отражают нужды общества в уголовно-правовом регулировании. Дефекты норм могут заключаться и в отсутствии необходимой четкости, устойчивости и определенности правовых предписаний. Отсюда – их низкая эффективность даже в условиях безукоризненной работы правоприменительных органов. То, что это действительно так, косвенно подтверждается определенной нестабильностью современного уголовного законодательства.

Можно представить себе и обратную ситуацию, когда причины слабой «живучести» норм кроются не столько в издержках самих норм, сколько в недостатках практики их применения. В результате взаимодействия обоих факторов имеют место либо низкая применяемость отдельных норм, либо ошибки в квалификации. Сошлемся хотя бы на практику применения ст. 213 УК РФ. По делам о хулиганстве ошибки в квалификации фиксируются иногда в 46,8 % случаев. Социологические исследования показывают, что среди всех причин и условий совершения правоприменительными органами ошибок четвертое место по степени субъективной значимости занимает такой фактор, как неясность и противоречивость законодательства. По данным А. Д. Назарова, неправильное применение уголовного закона в структуре следственных ошибок составляет 15,6 %[72].

В целом, к недостаткам, снижающим эффективность правовых норм, можно отнести: несоответствие норм права объективным закономерностям жизни общества; неправильное определение целей правово го регулирования; неверный выбор правовых средств достижения целей; недостаточный учет условий действия нормы; нарушение взаимосвязи между элементами системы правового регулирования (в том числе между нормами разных отраслей законодательства); внутреннюю противоречивость нормы, чрезмерную сложность, непонятность нормы для исполнителей; неосуществимость санкции нормы и др.

Из изложенного становится ясно, что законотворческие процессы не могут быть правильно поняты и раскрыты без анализа правоприменительной практики. В последнее время в связи с необходимостью дальнейшего совершенствования действующего уголовного законодательства, его развития и обновления внимание специалистов сосредоточилось на выяснении вопросов, касающихся обусловленности уголовно-правового запрета некими причинами, побуждающими законодателя устанавливать (или отменять) уголовную наказуемость тех или иных общественно опасных деяний. В самом деле, почему из огромного множества поведенческих актов человека законодатель относит к числу преступных лишь определенные их виды? Сам законодатель ответа на вопрос не дает. Бессмысленно его искать и в действующей системе права, ибо он находится не внутри, а вне ее. Традиционный юридико-догматический анализ уголовного права как «вещи в себе» не способен, естественно, приблизить к пониманию данного вопроса. Он может быть раскрыт лишь в процессе изучения генетической природы уголовно-правовых явлений.

Не вызывает сомнения тот, ставший уже бесспорным, факт, что признание деяния преступным и уголовно наказуемым не есть произвольный акт законодателя, результат его прихоти или «игры ума». Нормотворчество в сфере уголовного законодательства не может, образно говоря, носить характер действия, «свободного в своей причине». Законодатель не устанавливает уголовную ответственность за явления, возможность возникновения которых в реальной действительности носит лишь характер потенции, и не делает этого как раз потому, что точно отразить в уголовном законе свойства таких явлений было бы невозможно.

Ограниченность законодательного усмотрения объясняется существованием причинно-следственной зависимости между некоторыми отрицательными явлениями экономического, социального, социально-психологического, криминологического характера и порождаемой ими потребностью в установлении уголовно-правового запрета. Указанная причинная зависимость является важнейшей детерминантой, обусловливающей возможность, допустимость и целесообразность принятия нового уголовного закона. Законодатель может дать правильную уголовно-правовую оценку негативным явлениям социальной действительности, только познав всю сложность взаимосвязи и взаимодействия различных звеньев в цепи анализируемых явлений. Уголовный закон лишь тогда будет эффективен, когда уголовно-правовая оценка адекватно отразит реальности социальной действительности. А это значит, что весь процесс законотворчества в сфере уголовного права должен рассматриваться как постижение объективной необходимости в установлении уголовно-правового запрета и лишь затем – как закрепление его в законе. Такой подход, разумеется, отнюдь не означает, что законодателю отводится всего лишь пассивная роль, «функция механизма, бесстрастно регистрирующего социальные импульсы и лишенного какой бы то ни было свободы действия и свободы выбора оптимального решения»[73]. Для законодателя важно не просто уловить пульс общественной жизни, но и правильно диагностировать возникшую ситуацию, с тем чтобы помочь отмиранию отживших общественных отношений и стимулировать в нужном направлении развитие новых.

При опосредованном характере законотворчества, его известной самостоятельности и неизбежной неполноте субъективного отражения объективной действительности не исключена опасность волюнтаристского подхода к процессу принятия уголовно-правовых норм. На эту опасность обращал внимание еще К. Маркс, когда писал, что «само по себе право не только может наказывать за преступления, но и выдумывать их»[74]. Современное уголовное законодательство многих стран (и Россия здесь не исключение) дает немало примеров такого рода субъективизма в праве. Даже в относительно новом УК РФ 1996 г. можно встретить отдельные законодательные пассажи, которые иначе как «псевдопреступлениями» назвать нельзя: например, незаконное использование товарного знака (ст. 180 УК), незаконное распространение порнографических материалов или предметов (ст. 242 УК). В уголовных кодексах других государств нередко встречаются такие эрзац-преступления, как: покушение на самоубийство (ст. 327 УК Нигерии; ст. 57 УК Ганы; ст. 306 УК Индии); неосторожная дипломатическая измена земле (п. 2 ст. 267 УК Швейцарии); неосторожное истязание животных (п. 2 ст. 264 УК Швейцарии); неосторожное ложное показание (ст. 3 гл. 15 УК Швеции); неосторожное укрывательство имущества (§ 303 УК Дании) и т. д.

К подобной умозрительности в правотворчестве приводит забвение известного положения о том, что «законодательная власть не создает закона, она лишь открывает и формулирует его», что «законодатель… должен смотреть на себя как на естествоиспытателя»[75]. Инструментом такой «естествоиспытательской» работы служит уголовно-правовая политика. Именно она лежит в основе формирования уголовно-правовых норм.

Российская уголовно-правовая политика на основе глубокого изучения объективной действительности, правильного отражения ее в директивных установках, всестороннего учета экономических, социальных, социально-психологических и криминологических требований обоснованности уголовно-правового запрета дает законодателю необходимый ориентир в его правотворческой деятельности. Законотворчество тем самым включается в сферу действия уголовно-правовой политики, а его результаты являются одной из форм объективизации ее содержания вовне. Таким образом, законодательная деятельность служит важнейшим связующим звеном между уголовной политикой и уголовным правом, а само законодательство есть квинтэссенция политики в области борьбы с преступностью.

С учетом сложного характера уголовно-политических требований к процессу законотворчества трансформация тех или иных форм социальной действительности в уголовно-правовые запреты возможна лишь на строго теоретической основе. Любая политика базируется на определенной теории. Научной основой уголовно-правовой политики в сфере законотворчества выступает теория криминализации и пенализации.

Исследование вопросов, связанных с преступлением и наказанием, а точнее, с установлением круга преступного и определением характера наказуемости, до недавнего времени шло в основном параллельными путями, практически почти не пересекаясь. На нынешнем этапе развития политики в области борьбы с преступностью назрела настоятельная необходимость в объединении этих исследовательских «потоков», поиске точек соприкосновения между ними, создании единой теоретической концепции криминализации и пенализации деяний как составной части уголовно-правовой политики. Исходным моментом здесь должна быть мысль о том, что связь между преступлением и наказанием диалектична. Как невозможно себе представить существование понятия преступле ния, лишенного признака наказуемости, так и наказание немыслимо без преступления, ибо производно от него. Игнорирование взаимообусловленности преступления и наказания приводит либо к признанию примата наказания над преступлением, абсолютизации наказания, либо к гипертрофии преступления с отведением наказанию третьестепенной вспомогательной роли в системе мер борьбы с ним. Обе тенденции искажают истинное соотношение рассматриваемых категорий и должны быть преодолены в ходе создания теоретических основ криминализации и пенализации.

Установление уголовной наказуемости общественно опасных деяний (криминализация) и определение характера наказуемости (пенализация) связаны между собой как две стороны одного и того же процесса. Объем, характер, способы и критерии криминализации влияют на пенализационные процессы в такой же мере, в какой особенности пенализации оказывают обратное воздействие на процесс установления уголовно-правового запрета. Запрет и санкция должны быть не только сбалансированы между собой, но и согласованы с принципами уголовно-правовой политики, со всей системой действующего права.

Вновь проектируемое и уже действующее уголовное законодательство можно признать научно обоснованным, если оно, во-первых, полностью (беспробельно) охватывает круг деяний, уголовно-правовая борьба с которыми допустима, возможна и целесообразна; во-вторых, своевременно исключает уголовную наказуемость тех деяний, основания для криминализации которых уже отпали; в-третьих, адекватно отражает в характере применяемых уголовно-правовых мер характер и степень общественной опасности деяний, с которыми призвано бороться.

Дальнейший анализ уголовно-правового запрета в частности и уголовно-правовой политики в целом приводит к выводу о необходимости учета и исследования целого ряда стадий, которые проходит уголовно-правовая норма в процессе своего рождения и жизнедеятельности. Все разнообразие указанных стадий укладывается в следующую схему: а) сбор информации о наличии в реальной действительности негативных явлений, требующих уголовно-правовой борьбы с ними; б) анализ их экономической, социальной, социально-психологической и криминологической обусловленности; в) прогнозирование последствий криминализации и пенализации; г) принятие решения о целесообразности признания деяния преступным и уголовно наказуемым; д) формулирование уголовно-правовой нормы; е) издание нормы; ж) применение нормы на практике; з) анализ эффективности правоприменительной деятельности. Некоторые теоретики сводят все названные стадии, укрупняя их, к трем этапам: обусловливание, формулирование, реализация уголовно-правовых норм[76].

Не только количество, но и качество уголовно-правовых предписаний зависит от того, насколько последовательно в процессе правотворчества пройдены законодателем все упомянутые стадии, в какой мере им учтены те требования, которые предъявляются к законотворчеству на каждой из них, начиная с этапа установления оснований уголовно-правового запрета, продолжая этапом законодательной архитектоники и завершая стадией выяснения эффективности действия принятой нормы.

Анализ практики, следовательно, начинает и венчает весь процесс законотворчества. Отсюда становится понятной та роль, которую играет изучение реальных изменений социальной действительности, закономерностей и тенденций в правоприменительной деятельности для дальнейшего развития российской уголовно-правовой политики.

§ 3. Принципы уголовно-правовой политики и уголовного права