Роль предпринимательских структур в противодействии коррупции. Научно-практическое пособие

Н. Г. Семилютина, Е. И. Спектор

Роль предпринимательских структур в противодействии коррупции. Научно-практическое пособие

© Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, 2013

Авторский коллектив

Е.И. Спектор, кандидат юридических наук, заведующий отделом правовых проблем противодействия коррупции Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации – гл. 1;

Н.Г. Доронина, доктор юридических наук, заместитель директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации – гл. 2;

Н.Г. Семилютина, доктор юридических наук, заведующий отделом гражданского законодательства зарубежных государств Института законодательства и сравнительного правоведения при правительстве Российской Федерации – введение, заключительные положения, гл. 3, 5, 9, 12;

В.П. Шрам, кандидат экономических наук, старший научный сотрудник отдела гражданского законодательства зарубежных государств Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации – гл. 4;

A. В. Габов, доктор юридических наук, заведующий отделом гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации – гл. 6 (в соавторстве с В.Е. Молотниковым);

B. Е. Молотников, кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации гл. 6 (в соавторстве с А.В. Габовым);

И.В. Глазкова, заместитель Руководителя Службы внутреннего аудита ОАО «Московская Биржа» – гл. 7;

C. В. Соловьева, кандидат юридических наук, ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства зарубежных государств Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации – гл. 8;

Т.А. Меркулова, старший научный сотрудник отдела гражданского законодательства зарубежных государств Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации – гл. 10;

А.С. Прокофьев, научный сотрудник отдела гражданского законодательства зарубежных государств Института законодательства и сравнительного правоведения при правительстве Российской Федерации – гл. 11;

Н.И. Гайдаенко Шер, кандидат юридических наук, старший научный сотрудник отдела гражданского законодательства зарубежных государств Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации – гл. 13;

А.В. Емелин, кандидат юридических наук, президент НП «Национальный платежный совет» – гл. 14.

Введение

Место предпринимательских структур в противодействии коррупции

Предпринимательское сообщество в целом крайне заинтересовано в борьбе с коррупцией, так как она разрушает механизм свободной конкуренции, когда производитель лучших товаров высокого качества имеет преимущество и прочие производители вынуждены, чтобы не потерять клиентов, перенимать передовой опыт, систематически повышая качество производимой продукции, товаров, услуг. В то же время каждый предприниматель в отдельности стремится к увеличению своей прибыли, в том числе путем получения нерыночных преференций, уничтожения конкурентов за счет использования административных ресурсов. Налицо противоречие между интересами отдельного предпринимателя и интересами всего предпринимательского сообщества.

Следует заметить, что подобное противоречие существует и в области государственного регулирования экономической деятельности. Государство заинтересовано в уничтожении коррупции, препятствующей промышленному развитию, повышению производительности труда, а в итоге – национальному процветанию. Однако отдельные представители государства стремятся «приватизировать государственные функции» и благодаря этому получать дополнительный доход. В данном случае интересы таких «отдельных лиц» вступают в противоречие с интересами всего государства. В обоих случаях объединение усилий предпринимателей, действующих через свои объединения, организации, и государства, действующего через свои органы, может привести к успеху в борьбе с коррупцией.

Сложность противодействия коррупции состоит, прежде всего, в том, что она систематически меняет свое «обличье», обретая все новые и новые формы. Коррупция «уже давно не сводится к тривиальным видам взяточничества и злоупотреблений. Она охватывает такие виды правонарушений, как: коррупционный лоббизм; коррупционный фаворитизм; коррупционный протекционизм; непотизм; незаконное распределение и перераспределение общественных ресурсов и фондов; незаконное присвоение общественных ресурсов в личных целях; незаконная приватизация; незаконные поддержка и финансирование политических структур (партий и др.); вымогательство; предоставление льготных кредитов, заказов; злоупотребление властью или должностным положением, совершаемое для удовлетворения корыстных интересов; использование информации, полученной с использованием служебного положения в корыстных целях; «блат» (использование личных контактов для получения доступа к товарам, услугам, источникам доходов, привилегиям; оказание различных услуг родственникам, друзьям, знакомым) и др. Соответственно приводятся различные классификации коррупции и коррупционной деятельности, например, различают коммерческое взяточничество и политическую коррупцию»[1].

Отмечая общую тенденцию к расширению понятия «коррупция», Т.Я. Хабриева предлагает понимать под коррупцией «противоправное использование должностным или иным лицом своего положения в целях получения ненадлежащей выгоды для себя или третьих лиц, предоставление другим лицам такой выгоды, а также посредничество и иные формы содействия в совершении указанных деяний»[2]. Приведенное определение отражает наблюдаемые в современном мире тенденции как в понимании, так и в противодействии коррупции. Во-первых, несмотря на многообразие форм и обличий коррупционных преимуществ, коррупция так или иначе связана с «приватизацией», т. е. использованием в личных целях должности, связанной с выполнением государственных (публичных, т. е. общественно полезных) функций. Во-вторых, коррупционные проявления могут быть связаны с привлечением посредников, что осложняет выявление такого рода коррупционных правонарушений.

Особенностью современного этапа борьбы с коррупцией является то, что в нее все более активно вовлекаются предпринимательские структуры. Настоящее пособие касается практического аспекта вовлечения в противодействие коррупции именно предпринимателей и объединений предпринимателей. Речь идет о мерах, которые направлены на то, чтобы сформировать среду, обеспечивающую невозможность совершения и/или сокрытия коррупционных правонарушений. Учитывая то обстоятельство, что национальная в большей степени приобретает интернациональный характер, противодействие коррупции таким же образом все больше и больше приобретает интернациональный характер.

Конвенция ООН против коррупции, принятая резолюцией Генеральной Ассамблеи от 31 октября 2003 г. (О присоединении России к Конвенции см. Федеральный закон от 8 марта 2006 г. № 40-ФЗ[3]).

Согласно ст. 12 названной Конвенции «каждое государство-участник принимает меры в соответствии с основополагающими принципами своего внутреннего законодательства по предупреждению коррупции в частном секторе, усилению стандартов бухгалтерского учета и аудита в частном секторе и, в надлежащих случаях, установлению эффективных, соразмерных и оказывающих сдерживающее воздействие гражданско-правовых, административных или уголовных санкций за несоблюдение таких мер».

Устанавливая требования в отношении порядка раскрытия информации, обеспечивая прозрачность совершаемых операций, государство формирует среду, поощряющую честное ведение предпринимательской деятельности и справедливую конкуренцию. Предпринимательские объединения участвуют в борьбе с коррупцией путем формирования правил и обычаев делового оборота, позволяющие установить стандарты добросовестного поведения. Наблюдая за практикой применения правил, собирая информацию о ситуации на рынке, действиях предпринимателей, предпринимательские объединения обеспечивают предоставление органам государства информации о состоянии рынка, помогая тем самым вырабатывать правила и требования к совершению тех или иных видов операций на рынке.

Учитывая то, что отдельный предприниматель может действовать одновременно через различные объединения и группы, представляющие определенные предпринимательские интересы, противодействие коррупционным проявлениям может осуществляться одновременно через различные области взаимодействия государства с различными объединениями предпринимателей.

Идея объединения предпринимателей, в том числе и для целей преодоления коррупции, нашла отражение в Глобальном договоре Организации Объединенных Наций, проекте, инициированном ООН в 2000 г., представляющем собой «одновременно политическую платформу и практическую основу для деятельности компаний, приверженных идее устойчивого развития и практике ответственных отношений в бизнес-среде»[4]. Глобальный договор предусматривает 10 принципов, определяющих «основополагающие ценности в области прав человека, трудовых отношений, охраны окружающей среды и борьбы с коррупцией».

Определяя основные направления взаимодействия между Объединенными нациями и предпринимателями, Глобальный договор называет коммерческие и иные предпринимательские организации, а также ассоциации и иные объединения предпринимателей, включая, но не ограничиваясь корпоративными филантропическими благотворительными фондами[5].

С учетом особенностей деятельности и форм взаимодействия с органами государства представляется возможным выделить следующие типы предпринимательских объединений (групп):

– общественные объединения предпринимателей (например, РСПП, Опора России), выражающие общие общественно-политические взгляды определенной группы предпринимателей;

– торгово-промышленные палаты;

– профессиональные объединения участников рынка, включающие в себя как саморегулируемые организации (СРО), так и иные объединения, выполняющие функции, подобные функциям СРО, но не зарегистрированные в качестве СРО;

– организации инфраструктуры рынка, представляющие собой, как правило, объединения предпринимателей, определяющие порядок совершения операций на рынке или его отдельных сегментах.

Общественные объединения предпринимателей формировались для выражения общественно-политических взглядов групп предпринимателей. Такие объединения оказывают влияние на формирование общественно-политических, мировоззренческих взглядов в обществе, помогая сформулировать гражданскую позицию сообществу предпринимателей. В то же время такие объединения не касаются порядка и условий совершения тех или иных операций на рынке. Таким образом, их роль в области противодействия коррупции сводится, главным образом, к формированию общей среды нетерпимости к проявлениям коррупции как форме деградации предпринимательской активности, уничтожающей свободную конкуренцию между добросовестными участниками делового оборота.

В отличие от общественно-политических объединений предпринимателей торгово-промышленные палаты представляют собой общественные объединения, целью деятельности которых исторически является содействие развитию предпринимательской активности первоначально в соответствующем регионе, а затем и на территории соответствующего государства.

Одним из направлений деятельности такого объединения предпринимателей является разработка правил и стандартов оказания профессиональных услуг на рынке в целом или на каком-либо из его сегментов. Выработка подобных правил направлена на то, чтобы определить модель стандартного (типового) поведения предпринимателя. Это не означает запрет для участника действовать иным образом, однако использование подобного рода стандартов облегчает заключение договоров, позволяет избежать ошибок, вызванных упущениями при разработке договоров. В ряде случаев разрабатываемые стандарты позволяют предотвратить мошеннические (или коррупционные) действия, поскольку профессиональный участник, действуя нестандартным образом, должен быть готов дать объяснения причинам своего нестандартного поведения.

Особенностью деятельности организаций инфраструктуры рынка по сравнению с профессиональными объединениями предпринимателей является то, что разрабатываемые ими документы являются обязательными для участников рынка, использующих их услуги в процессе своей деятельности. Обязательность документов, разрабатываемых организациями инфраструктуры рынка, вытекает из договорной природы этих документов. Желая получить соответствующие услуги, профессиональный участник рынка соглашается оказывать такие услуги в соответствии с документами данной организации – инфраструктуры рынка[6].

Стандарты, разрабатываемые предпринимательскими объединениями, отчасти похожи на условия типовых договоров и становятся обязательными для участников рынка только в случае включения их в договор, заключаемый между ними, либо путем буквального перенесения текста, либо путем отсылки к соответствующему документу.

Представляется возможным выделить следующие типы документов, разрабатываемых объединениями предпринимателей для противодействия коррупции:

– документы, обобщающие и объясняющие содержание сделок, заключаемых предпринимателями на рынке;

– документы, в которых формулируются правила (требования), в которых формулируются скорее этические требования, адресованные сотрудникам предпринимателей (аналогом могут служить кодексы поведения государственных служащих);

– документы, в которых определяются правила определения различных критериев, индексов и т. п. оценок, используемых предпринимателями; подобные документы предназначены для того, чтобы сделать операции на рынке более прозрачными, с другой стороны, они способствуют поощрению добросовестного ведения предпринимательской деятельности.

Помимо выработки документов представляется возможным выделить следующие направления деятельности объединений предпринимателей, способствующие противодействию коррупцию:

– раскрытие информации о предпринимательской деятельности участников данного объединения, в том числе путем аккредитации предпринимателей на данной территории или в данной области предпринимательской деятельности; раскрытие информации об аккредитованных предпринимателях третьим лицам;

– взаимодействие с государственными регулирующими органами с целью формирования наиболее благоприятных условий деятельности; информирование государственных регулирующих органов об участниках (членах) организации, ситуациях, вероятно способствующих совершению коррупционных правонарушений;

– разрешение конфликтных ситуаций путем проведения примирительных процедур или предоставления услуг по третейскому разрешению споров.

Особенностью борьбы против коррупции является то, что оборотной стороной такой борьбы, а точнее формой такой борьбы становится защита конкуренции. Использование коррупционных методов ведет к нарушению, прежде всего, условий справедливой конкуренции. Объединения предпринимателей, представляя собой форму коллективного взаимодействия участников рынка, также таит в себе опасность сговора или установления необоснованных препятствий доступа на рынок. Такие действия недопустимы и должны пресекаться как органами государственной власти, (применительно к России речь идет, прежде всего, о Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации (далее – ФАС России)), так и действиями самих предпринимателей, вынужденных отстаивать свои права в судебных органах.

Отличительной чертой современного периода является интернационализация хозяйственных связей. Соответственно, коррупционные проявления также приобретают интернациональный характер. Разрабатывая меры противодействия коррупции, государства не могут не учитывать интернациональный характер борьбы с коррупцией. Учитывая это, в настоящее практическое пособие были включены разделы, содержащие информацию о зарубежном опыте противодействия коррупции. По нашему мнению, это позволит сравнить российский опыт противодействия коррупции с зарубежным регулированием и определить место и состояние отечественного законодательства и практики его применения в сравнении с зарубежным. Такая оценка положена в основу предлагаемых практических рекомендаций, сформулированных в настоящем пособии.

Пособие содержит разделы, посвященные обзору эволюции антикоррупционного регулирования в зарубежных странах, которое в той или иной форме послужило своего рода вехами развития законодательства. При этом, как показывает опыт зарубежного регулирования, всякий раз принятие того или иного правового акта было вызвано необходимостью принятия своего рода ответных мер на проблемы, с которыми сталкивалось общество. Анализу опыту развития зарубежного регулирования посвящена первая глава настоящего пособия. Следующий раздел пособия содержит положения, касающиеся регулирования внутрикорпоративных отношений как в предпринимательских коммерческих организациях, так и некоммерческих организациях. Наконец, третья часть пособия посвящена опыту противодействия коррупции в собственно рыночных отношениях, т. е. отношениях, связанных со взаимодействием предпринимателей между собой и с государством. Регулирование этих отношений осуществляется в том числе путем формирования правил совершения операций, стандартов и иных требований, формирующих справедливые и эффективные условия работы на рынке. Такие правила формируются предпринимательским сообществом в лице торгово-промышленных палат, саморегулируемых организаций, бирж и иных организаторов торговли. Наконец, завершает настоящее научно-практическое пособие раздел, касающийся вопросов формирования механизма разрешения экономических споров и разногласий.

Раздел I

Общие подходы к противодействию коррупции и роль предпринимательских структур

Глава 1

Значение международных стандартов противодействия коррупции и проблема выполнения Россией установленных международных стандартов

В международно-правовых актах коррупция определяется как одна из глобальных проблем в сфере обеспечения международного правопорядка. Ввиду ее универсального характера и распространенности в государствах с различным уровнем социально-экономического развития, коррупция приобретает транснациональные формы (подкуп иностранных должностных лиц и должностных лиц международных организаций), что обусловливает мировое сообщество объединять усилия в сфере предупреждения коррупции и вырабатывать общую согласованную антикоррупционную политику.

Как отмечается в научной литературе, сотрудничество государств в сфере предупреждения и пресечения коррупции, взяточничества и подкупа является составной частью международных отношений[7], что ориентирует государства на изменение национального законодательства в части обеспечения эффективности противодействия коррупции.

Вместе с тем необходимо отметить, что значение международного сотрудничества в борьбе с коррупцией заключается не только в становлении эффективных механизмов противодействия транснациональным формам коррупции, но и в формировании единого мирового «антикоррупционного языка», без которого эффективная антикоррупционная политика является невозможной[8].

По юридической силе и значению все конвенционные акты в сфере противодействия коррупции возможно подразделить на универсальные, носящие юридически обязательный характер (конвенции, соглашения, протоколы[9]) и универсальные нормы, не обладающие юридически обязательной силой – «мягкое право» – декларации, рекомендации, резолюции, кодексы поведения ООН и других международных организаций (Всемирного банка, Международного банка, Международного валютного фонда, Международной торговой палаты, Азиатского банка развития, Организации американских государств и др.). Разная их правовая природа требует различных механизмов их имплементации в национально-правовых системах. По уровням их можно подразделить на глобальные и всеобъемлющие (ООН, ОЭСР) и региональные (Совет Европы, ЕАГ, ОАГ, СНГ и др.).

Россия участвует в достаточно большом количестве международных договоров в сфере противодействия коррупции и в первую очередь в рамках ООН: Конвенция ООН против коррупции 2003 года. Ратифицирована Конвенция ООН против коррупции Российской Федерацией была не в полном объеме, а с определенными изъятиями, что в значительной степени не позволяет ей до сих пор оформить свое присоединение к международно-правовым стандартам, определенным Конвенцией в полном объеме; Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности (Палермская конвенция), принятая в г. Нью-Йорке 15 ноября 2000 г. Резолюцией 55/25 на 62-ом пленарном заседании 55-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН[10].

В рамках Совета Европы обязательной для Российской Федерации является Конвенция Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию (ETS № 173), заключенная в г. Страсбурге 27 января 1999 г.[11] В соответствии с разд. III Конвенции полномочия по контролю за ее выполнением возлагаются на ГРЕКО, которая является ее контрольным механизмом[12].

Вопрос о подписании Россией Конвенции Совета Европы о гражданско-правовой ответственности за коррупцию, предусматривающей гражданско-правовые меры компенсации ущерба, причиненного актами коррупции, до сих пор находится в стадии активного обсуждения. Так, в силу Национального плана противодействия коррупции на 2010–2011 годы[13] МИД России было предписано проработать предложения о целесообразности подписания Конвенции на основе ее соответствия правовой системе Российской Федерации и оценки возможных последствий ее подписания[14].

Инкорпорация в национальное гражданское законодательство конвенционных положений (конкретизация ст. 1068–1070 Гражданского кодекса РФ) создало бы более эффективные условия и инструменты в борьбе с коррупцией. В Конвенции выделен следующий ряд гражданско-правовых норм, связанных с противодействием коррупции: установление недействительности сделки, предусматривающей совершение коррупции, при признании ее в судебном порядке; возмещение ущерба в исковом судопроизводстве, которое включает в себя реальный ущерб, упущенную выгоду, компенсацию морального вреда; выделение условий наступления ответственности за акт коррупции; требование о возмещении ущерба от государства при совершении коррупционных правонарушений должностными лицами при исполнении ими своих полномочий; установление срока исковой давности по таким правонарушениям не менее трех лет.

К Конвенции по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок[15], принятой в г. Стамбуле 21 ноября 1997 г. Конференцией полномочных представителей стран – членов ОЭСР, Россия присоединилась на основании Федерального закона от 1 февраля 2012 г. № З-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок»[16]. Присоединение России к Конвенции ОЭСР 1960 года, дополняющей Конвенцию ООН против коррупции и Конвенцию Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию 1999 года, является одним из обязательных условий ее вступления в данную организацию. Немаловажным будет отметить, что Конвенцией предусмотрено достижение функциональной эквивалентности (соразмерности) мер, принимаемых странами-участницами, в сфере наказания подкупа должностных лиц иностранных государств, что не будет предусматривать кардинальную ломку национальной правовой системы. Приведение национального законодательства в соответствие с положениями Конвенции ОЭСР безусловно не только будет способствовать повышению антикоррупционного рейтинга Российской Федерации, но и приблизит ее к международным антикоррупционным требованиям[17].

В ст. 1 Конвенции ОЭСР установлены следующие цели:

– содействие принятию и укрепление мер, направленных на более эффективное и действенное предупреждение коррупции и борьбу с ней;

– поощрение, облегчение и поддержка международного сотрудничества и технической помощи в предупреждении коррупции и борьбе с ней, в том числе принятии мер по возвращению активов;

– поощрение честности и неподкупности, ответственности, а также надлежащего управления публичными делами и публичным имуществом.

Меры против распространения коррупции принимают и специализированные организации. Так, Международной торговой палатой разработан Свод правил этики делового поведения (1996 года) (юридически необязательные), призывающих организации международного публичного права (корпорации) принимать меры по борьбе с коррупцией; Правила поведения в бизнесе и Рекомендации (2005 года), также по своей сути являющиеся методом саморегулирования на уровне предприятий в рамках применимых государственных законодательств, направлены на развитие продвижения более высоких стандартов интеграции в коммерческих сделках, заключаемых между частными предприятиями и государственными ведомствами, а также в сделках между предприятиями частного сектора.