Избранные труды

Система разделения властей и сдержек и противовесов приобрела в США особое значение: не просто как конституционный принцип, имеющий отношение к организации высших органов власти, а как принцип, пронизывающий всю политическую систему. В конце XIX в. известный американский государствовед Г. Кулей писал: «…разделение властей и система сдержек и противовесов составляют суть свободного государства».[45] Понимал он ее достаточно широко: правительства штатов выступают в качестве сдерживающей силы по отношению к федеральному правительству; палата представителей по отношению к сенату, и наоборот; исполнительная власть по отношению к законодательной; судебная по отношению к законодательной и исполнительной на уровне федерации и по отношению к правительствам штатов; сенат по отношению к президенту при назначении должностных лиц и ратификации международных договоров; народ во время выборов по отношению к своим представителям в конгрессе и президенту; легислатуры штатов по отношению к сенату при назначении сенатов; избиратели членов палаты представителей по отношению к выборщикам президента.[46] Кулей предлагает самое широкое понимание системы сдержек и противовесов, охватывающее не только принципы организации и деятельности высших органов власти, но и федерализм и избирательную систему, т. е. разделение властей по горизонтали между высшими органами власти, по вертикали между штатами и федерацией и в социально-политическом плане между управляющими и управляемыми, между большинством и меньшинством.

Ограниченное (конституционное) государство есть, таким образом, социально-политический и юридический феномен, смысл которого состоит в обеспечении свободы, понимаемой как свобода от вмешательства в частную жизнь, как свобода меньшинства от большинства. Гарантом такого положения должна являться писаная конституция, фиксирующая компетенцию государственных органов и стоящая над ними, поскольку принята она специально созданным для этой цели органом и требует особого порядка изменения, а также конституционное закрепление разделения властей и системы сдержек и противовесов. Итак, в США, можно сказать, было реализовано понимание конституционного государства как государства максимально ограниченного, т. е. в духе английской традиции».

Подробный анализ «французской», а точнее франко-немецкой, традиции не входит в нашу задачу, однако следует остановиться на основных моментах особенно немецкой теории правового государства как наиболее известной и влиятельной, по крайней мере, до окончания второй мировой войны. Германия, находящаяся в центре Европы, не могла остаться в стороне от общеевропейской «либерализации». Но господство «княжеского абсолютизма» и слабость гражданского общества в сравнении, например, с соседней Францией не могли не сказаться на характере немецких политико-правовых теорий. Во Франции набравшее силу третье сословие стремилось выразить свою волю в виде всеобщего закона. Это нашло теоретическое выражение в работах Руссо, писавшего о правлении общей воли, что, в конечном счете, практически реализовывалось в кровавой якобинской диктатуре, показавшей, что нет тирана страшнее, чем возомнившего себя выразителем всеобщей народной воли.

В немецких теориях момент всеобщей воли был выражен слабее. Германские государства, Пруссия в особенности, несли бремя бюрократического абсолютизма. Доминирующим было стремление не к свержению, а к усовершенствованию этой системы. В связи с этим принципы конституционного государства приобретали чисто немецкую специфику. Право, при отсутствии или слабости социально-политических сил, способных эффективно противостоять абсолютизму, рассматривалось как феномен, способный упорядочить и легализовать деятельность бюрократического аппарата. На этой основе возникают немецкие теории правового государства, да и сам термин «Rechtstaat» был введен немецкими юристами. Нельзя считать случайным, что немцы не воспользовались английским термином «правление права»; «правовое государство» более точно отражало суть их взглядов. И вот почему. Немецкую теорию правового государства философски обосновали И. Кант и затем Г. Гегель. Строго говоря, у Канта речь идет не о правовом государстве, а о правовом обществе, ведь государство он понимал в античном духе, цицероновском: «Государство – это объединение множества людей, подчиненных правовым законам».[47] Право теснейшим образом связано у него с моралью. И правовые, и моральные нормы имеют один источник – категорический императив. «Поступай только согласно такой максиме, руководствуясь которой ты в то же время можешь пожелать, чтобы она стала всеобщим законом».[48] Гуманистическая направленность философии Канта ярко выражена и в другой формулировке категорического императива: «Поступай так, чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице и в лице всякого другого так же, как к цели, и никогда не относился бы к нему только как к средству».[49] Гениальная формулировка – человек есть ценность сам по себе. Позитивные законы существуют как условие реализации категорического императива, регулируя внешнее поведение, оставляя при этом в стороне внутренние побуждения людей и требуя формального соответствия их поступков требованиям категорического императива, регулируя внешнее поведение, оставляя при этом в стороне внутренние побуждения людей и требуя формального соответствия их поступков требованиям категорического императива. Законы требуют от людей сообразовывать проявление свободной воли со свободой других людей. Таким образом, взаимоотношения индивидов приобретают правовой, упорядоченный характер. Так, правовое и нравственное общество совпадают. Общество становится правовым, воспринимая хотя бы внешнюю сторону нравственного поведения. В то же время у Канта есть один важный момент, который логично присутствует в его философии и ослабляет ее действенность в сфере практической. Если англичане, американцы и даже отчасти французы искали и защищали свободу как нечто вполне осязаемое, практическое и связанное с внешними условиями жизни, то Кант «спрятал» ее в ноумен, в непознаваемую вещь в себе.

Гегель тоже мыслит «по-немецки». Государство у него поглощает индивида, семью и гражданское общество, которые являются лишь предпосылками государства, а оно есть «действительность нравственной идеи нравственный дух…», а «самосознание единичного человека посредством умонастроения имеет в нем как в своей сущности, цели и продукте своей деятельности свою субстанциональную свободу».[50] Кажется, что Гегель ищет свободу там же, где и «французы», т. е. там, где ее никогда не было. Государство для него – «это шествие Бога в мире».[51]

При этом все же следует учитывать, что этатизм Гегеля принципиально отличен от этатизма Гоббса. Этатизм Гегеля – правовой.[52] Вся его философия может рассматриваться как гимн свободе: для него история человечества есть последовательное развитие свободы через преодоление произвола. Вот как он описывает переход от феодализма (феодальной раздробленности) к монархии: «Принципом феодальной системы является внешняя сила отдельных лиц, князей, династов, не содержащая правового принципа в самой себе… в монархии подавляется произвол отдельных лиц и устанавливается общая организация власти. При подавлении этого разъединения и при сопротивлении представляется двусмысленным, проявляется ли при этом намерение осуществить право или только произвол, но ведь благодаря произвольной центральной власти одного лица создается общая организация; по сравнению с таким состоянием, при котором в каждом отдельном пункте господствует насилие и произвол, теперь оказывается гораздо меньше пунктов, страдающих от произвольного насилия».[53] Но в ходе дальнейшего развития государственная власть перестает быть произвольной.[54] Произволу вообще нет места в философии Гегеля. А отсутствие произвола – это и есть свобода. «В монархиях есть один господин и нет холопов, потому что холопство сокрушено ею и в ней господствует право и закон; из нее вытекает реальная свобода».[55] Носителем же идеи порядка у Гегеля является государство, поэтому ему ничего не остается делать, кроме как отождествлять свободу, право и государство, а в качестве реального идеала предложить Германию, где «принципы свободы, собственности и личности стали основными принципами… Государством управляет мир чиновников, а над всем стоит личное решение монарха».[56] Гегель не хотел и, вероятно, не мог признать за индивидом право на автономию. Но не следует обвинять Гегеля в «злонамеренности», как это делают, например, К. Поппер и некоторые другие либералы.[57] Правильнее согласиться с В. С. Нерсесянцем: «В гегелевском этатизме правомерно видеть не идеологическую подготовку тоталитаризма, а авторитетное философское предупреждение о его опасностях».[58]

Кант и Гегель с точки зрения политико-правовой продолжают оперировать категориями античности. Государство мыслится ими как античный полис и право сливается с государством.

Такой же стиль мышления свойствен и немецким юристам. Так, автор термина «правовое государство» (Rechsstaat) В. Т. Велькер понимал государство в цицероновско-кантовском смысле, противопоставляя правовое государство теократическому и деспотическому.[59] Впоследствии немецкие юристы в целом разделяли этот подход. Л. фон Штейн совершенно логично утверждал, что не может существовать государство без права, поэтому в определенном смысле каждое государство является правовым.[60] Надо отметить, что и при таком подходе концепция правового государства несет в себе либеральный заряд. Например, по Р. Гнейсту, правовое государство должно было отвечать следующим принципам или требованиям: каждый должен точно знать свои обязанности; ни один гражданин не должен нести большее бремя, чем другие; личные права и собственность должны быть защищены законом; отношения между гражданами должны подлежать контролю со стороны административных судов.[61] Особенностью немецкой теории являлось то, что собственно государство, вся политическая система выводилась за границы исследования. Смысл теории правового государства упорядочить, но не изменить административно-бюрократическую систему управления. Дело в том, что недостаточно развитое и самостоятельное гражданское общество не могло существовать без административных подпорок. Проблема состояла не в том, чтобы уничтожить ее, а в том, чтобы рационализировать, упорядочить с помощью права, сделать ее деятельность предсказуемой. Немцы были правы во многом: демократический контроль за деятельностью бюрократии затруднен, если возможен вообще. Поэтому-то конкретная форма государства не имела значения. Право анализировалось не в системе отношений гражданин – государство, а в системе отношений частное лицо – бюрократ. Правовое государство, по сути, означало «государство упорядоченной законами бюрократии», контролируемой судом.

Несмотря на обилие работ, посвященных правовому государству, появившихся в Германии на протяжении XIX в., она все же продолжала оставаться полицейским государством. Таким образом, юридизированное понимание государства, заключающее теоретическое требование всеобщего соблюдения позитивного закона и стремление представить правовую систему единственной гарантией свободы, порядка и безопасности, может уживаться с практикой полицейского государства.

Глава II

Современные концепции правления права

§ 1. Юридический позитивизм и правление права

Подробный критический анализ позитивизма как влиятельного направления в правоведении не входит в нашу задачу. Однако хотя бы краткое изложение основных его моментов необходимо для понимания современных концепций правления права, явившихся во многом реакцией на этатизм классического позитивизма, формализм и даже некоторую мистичность нормативизма.

Появление позитивизма и его влияние объясняются не только стремлением к «научности», отождествлением методов общественных и естественных наук. Он имеет глубокие корни в концепциях государственного суверенитета Ж. Бодена, Г. Гроция, Т. Гоббса, в волевой трактовке права Ж.-Ж. Руссо. В социально-политическом плане позитивизм был обусловлен возрастающим государственным правотворчеством и стабилизацией социальных процессов. Когда различия между «сущим» и «должным» перестали носить практически-политический характер, когда не спекуляции об идеально должном начинают занимать умы исследователей, а реально существующие факты действительности, требующие их сведения в логически строгую систему, – наступает время позитивизма. Цель исследования предопределяет и методологические принципы: взятые как эмпирический факт нормы права изучаются как таковые и не подлежат оценке посредством какого-либо метаюридического критерия, между моралью и правом нет никакой необходимой связи, ибо, в отличие от правовых норм, моральные недоказуемы с помощью рациональных аргументов и, главное, право рассматривается как закрытая логическая система, в рамках которой любое юридически значимое решение может быть выведено посредством логических операций без обращения к социальным, политическим и моральным обоснованиям.[62] Такой подход к праву может избрать лишь умиротворенный или же запуганный разум, боящийся выйти за навязанные ему рамки. Не случайно позитивизм получил наибольшее развитие и влияние в Англии уже после спада чартистского движения, в условиях стабильного благополучия викторианской эпохи, а впоследствии с незначительными логическими и политическими вариациями – в тоталитарных и авторитарных режимах разного рода.

Позитивистская концепция права для людей определенного интеллектуального и политического склада может быть чрез вычайно привлекательна. Абстрагируясь от социальной, политической и моральной реальности, берущий право в «чистом» виде, позитивизм на первый взгляд весьма продуктивен: в сравнении с естественно-правовыми теориями право предстает в виде четкой, логической и легко верифицируемой системы норм. Однако именно в этой «простоте» восприятия и заключен неисправимый порок позитивизма, а стремление к «логичности» подчас оборачивается полной алогичностью. Начнем с того, что при исследовании феномена права избежать проблемы соотношения сущего и должного невозможно. Отказываясь решать ее как проблему моральной философии, позитивизм приходит к ней в рамках формальной юриспруденции. Ибо норма права – образец должного поведения. Таким образом, она одновременно и «позитивное сущее» и «позитивное должное», которое защищается от нарушения. Иными словами, тот или иной критерий, определяющий должное, все же необходим. А понимание права как закрытой логической системы приводит И. Бентама и Дж. Остина, например, к признанию воли суверена одновременно и источником, и критерием права и неправа, Г. Кельзена и Г. Харта – к формулированию некоей мистической основной нормы, являющейся основанием и способом легитимации права. Но в этом случае концепция теряет свою стройность и простоту восприятия, поскольку ни Кельзен, ни Харт так и не смогли удовлетворительно объяснить, что же представляют собой эти загадочные, но системообразующие нормы.

Вернемся к основоположникам позитивизма. В позитивистской концепции права ключевым является отнюдь не понятие права, а понятие суверена. Так, по И. Бентаму, – поклоннику лингвистической философии – право предстает как совокупность знаков (символов), изданных или одобренных сувереном и касающихся должного поведения определенного лица или класса лиц, которые находятся, или предполагается, что находятся, во власти суверена.[63] Итак, источник права – суверен: он принимает законы (нормы права), признает таковыми нормы, принятые его предшественниками (предшествующими суверенами) и подчиненными ему органами, а также заранее может давать одобрение тем, которые будут ими приняты.[64] Таким образом, по мнению Бентама, в разряд правовых включается самый широкий круг норм: сформулированных и принятых самим сувереном, а также судебными, административными, местными органами власти. Но вместе с тем воля суверена остается первичной, легитимирующей всю правовую систему.

Приверженность к «реальному факту», к эмпирии приводит Бентама к персонификации суверенитета: это «лицо или группа лиц, воле которых подчиняются (неважно, по каким основаниям) в политическом сообществе, их воля предпочитается воле любого другого лица»,4 и к определению политического общества в духе вульгарной эмпирической социологии: оно существует «там, где множество лиц (которых можно определить как подданных) имеют привычку подчиняться какому-то другому лицу или группе лиц (которые могут быть названы правителем или правителями). Совокупность этих лиц (правителей и подданных) образует политическое сообщество».[65] В рассуждениях Бентама сохраняется приверженность либеральным идеям ограниченного государства. Так, суверенная власть делима между отдельными органами власти, которые получают возможность взаимного сдерживания. Предполагаются также не только политические, но и чисто юридические ограничения суверена: Бентам подразделяет законы на ординарные, содержащие предписания гражданам, и трансцендентные, содержащие предписания суверену.[66] Многоаспектной является и характеристика правовой нормы. Нормы права регулируют поведение людей, либо запрещая (негативно), либо дозволяя (позитивно). Поэтому Бентам видит в праве четыре аспекта: приказ суверена совершить какие-либо действия (позитивная директива); запрещение совершать какие-либо действия (негативная директива); дозволение делать что-либо; дозволение не делать чего-либо. Либералу Бентаму психологически сложно абсолютизировать принуждение. Он даже заявляет, что приказы суверена являются правом и в том случае, если подкрепляются лишь религиозными и моральными нормами,[67] предполагает концепцию «соблазняющих мотивов», т. е. наг рад, побуждающих к исполнению норм.[68] Тем не менее концептуальное понимание права как выражения воли суверена неумолимо заставляет его повторять, что основой права является принуждение, что директива суверена и санкция, приказ и запрещение являются определяющими аспектами права. Именно недостаток «директивности» и «запретительности» в гражданском праве побуждает Бентама отнести его к «незавершенному закону». Дозволение оказывается не более чем частным исключением из общего запрещения или же некоторым ограничением масштабов запрещения. Даже принципы свободы, равенства и собственности он анализирует в терминах запрещения и принуждения. Ибо запрещение и принуждение обеспечивают реализацию этих принципов, существующих не «по природе», а в силу того, что защищаются государством (сувереном) с помощью запретов и санкций.

Колебания Бентама между всевластием и ограничением суверена, между запрещением и дозволением были «преодолены» Дж. Остином, который последовательно доводит позитивистский взгляд на право до абсолюта, превращая тем самым суверена в совершенно не ограниченный властный орган. А норма права окончательно становится орудием власти, ибо она не более чем «правило, установленное одним разумным существом, имеющим власть над другим разумным существом, для руководства им».[69]

По существу, норма права у Остина – это всего лишь приказ суверена, снабженный санкцией. Подхватывая идею Бентама о совершенных и несовершенных законах (полных и неполных), Остин пишет о законах в строгом и нестрогом смысле слова. Законами в строгом смысле слова Остин называет те, которые возлагают обязанности. При этом наложение обязанностей имеет смысл лишь в том случае, когда накладывающий их способен причинить вред тому, кто не ведет себя так, как желательно наложившему обязанность.[70]

Итак, чтобы норма получила качества правовой, некто должен придать ей обязательную силу путем принуждения к исполнению, угрожая причинить вред нарушителю. Этим «некто» может быть Бог, но может быть и человеческое существо в том случае, если оно обладает верховной властью в обществе и фактической возможностью отдавать приказы, обязательные для исполнения, т. е. является сувереном. Приказы могут носить частный и общий характер. Первые направлены на регулирование поведения отдельного лица или группы лиц, вторые – на все общество и носят длящийся характер. Эффективность приказа зависит не только от наличия санкции, но и от привычки народа подчиняться. Определить, кто является в обществе сувереном, проще простого: тот, кому подчиняются, и есть суверен, основывающий свою власть на привычке народа подчиняться; сам же он такой привычки не имеет. Власть суверена ничем не может быть ограничена. Это утверждение обосновывается Остином словесной эквилибристикой в духе Т. Гоббса: если закон есть выражение воли суверена, то сам суверен не может быть ею связан, так как невозможно наложить обязанность и санкцию за ее неисполнение на самого себя, а если на суверена наложены какие-либо обязанности, то он уже не суверен, а суверен тот, кто их наложил. Поэтому конституционное право не является правом в строгом смысле слова, равно как и международное, поддерживаемое не санкциями, а общественным мнением, а оно обязанностей породить не может.

Собственно, Остин по сравнению с Бентамом не внес чего-либо принципиально нового. Он просто довел формальную логику позитивизма до конца, освободив ее от бентамовских «излишеств», вроде «разделенного суверенитета» или «дозволения» в праве. Короче говоря, аналитическая юриспруденция Остина продемонстрировала, к каким выводам приводит позитивистская логика. Как это ни парадоксально, но, избрав в качестве объекта исследования реально существующее право, право как факт социальной действительности, юридический позитивизм, особенно в изложении Остина, превратился в антиправовую теорию. Правовая норма оказалась замененной простым приказом, выражавшим волю фактически правящей в обществе группы людей или даже одного лица. Определяя суверена де факто по принципу «кому подчиняются, тот и суверен», Остин оправдывает существование любой власти, соглашается возвести в ранг права любой произвол, лишь бы он исходил от таким образом понятого суверена. По своей объективной направленности позитивизм ведет к интеллектуальному уничтожению права, отождествляя его с силой и принуждением.

С точки зрения XX в. огосударствление права – это наиболее характерная черта юридического позитивизма. Преодолеть этот дефект позитивизма попытались Г. Кельзен и Г. Харт (ведущий английский позитивист второй половины XX в.). Чтобы сохранить авторитет, позитивистской доктрине необходимо было отказаться от понимания права как приказа суверена. Харт поэтому утверждает, что позитивизм в праве отнюдь логически не ведет к пониманию нормы права как приказа суверена,[71] что и пытается доказать в своей наиболее известной работе «Концепция права».[72] Согласно Харту, правовая система – это система социальных норм. Эти нормы социальны в двух смыслах. Во-первых, они регулируют поведение членов общества, во-вторых, они сами произрастают из социальной практики. В этом смысле они сходны с другими социальными нормами, прежде всего с моральными, поскольку те и другие обязывают людей. Различие заключается как в характере наложения обязанностей, так и в характере разрешения конфликтов, возникающих по поводу соблюдения норм. Харт полагает, что «командная» теория Остина не охватывает всех видов правовых норм и широко использует понятие правовой системы, состоящей, по его мнению, из первичных и вторичных норм. Первичные нормы – это те, посредством которых возлагаются обязанности (уголовное право, деликтное). Вторичные нормы предоставляют определенные полномочия. Харт выделяет три разновидности вторичных норм. Первая разновидность – процессуальные нормы (rules of adjudication), определяющие компетенцию лиц, выносящих официальные юридические решения и обеспечивающих их принудительное исполнение. Следующая группа норм предоставляет полномочия принимать законы в соответствии с определенной процедурой, а также касается прав отдельных индивидов вносить изменения в те правоотношения, субъектами которых они являются, – это нормы изменений (rules of change). Наконец, третья разновидность – норма или нормы признания (rule of recognition). Эта норма лежит в основании всей правовой системы, она дает ей юридическую силу (validity).

Понятие этой нормы признания является наиболее запутанной частью теории Харта, ее существование вызывает наибольшее сомнение. В самом деле, норма признания лежит в основании всей правовой системы, но сама правовая система может эффективно функционировать при соблюдении, согласно Харту, двух «минимальных условий». Первое условие таково: должно иметь место всеобщее подчинение тем правилам поведения, которые соответствуют норме признания как критерию юридической действительности; второе условие требует, чтобы нормы процесса и изменений принимались как общий стандарт всеми должностными лицами. Первое условие обращено к гражданам, второе – соответственно к должностным лицам, которые должны рассматривать указанные нормы как общие правила своих действий и критично оценивать свои собственные отклонения и отклонения других должностных лиц от требований этих общих правил. Но где та сила, которая обеспечивает все эти условия? Преодолевая этатизм классического позитивизма, Харт вообще выводит государство за скобки.