Уголовный кодекс Федеративной Республики Германии

Ганс-Генрих Йешек

Профессор на пенсии, многократный почетный доктор права, бывший директор Института зарубежного и международного уголовного права имени Макса Планка, судья Земельного суда в Карлсруе в отставке

Репрессивность наказания и мер безопасности по уголовному кодексу ФРГ

Гуманизация – критерий прогресса

Возьмем на себя смелость сказать, что в конечном итоге исторический прогресс уголовного законодательства, хотим мы это признать или нет, заключается, если посмотреть на проблему в целом, в гуманизации отношения к осуждаемому. В ретроспективе это выглядит следующим образом: отказ от квалифицированных видов смертной казни и членовредительства, каторжных работ, значительное вытеснение лишения свободы штрафом и другими имущественными видами наказания, обязательными работами, введением различных видов пробации, в современный момент – последовательное запрещение международно-правовыми нормами и внутренним законодательством все большего числа стран смертной казни, а в перспективе – замена лишения свободы системой социально-терапевтического воздействия на лиц, совершивших уголовные правонарушения.[2] Вполне естественно, что процесс этот протекает медленно, неоднозначно и не всегда последовательно. Примером тому служит нынешнее состояние Уголовного кодекса ФРГ (StGB), претерпевшего в отмеченном выше направлении на своем пути с момента его принятия 15 мая 1871 г. очень существенные изменения.

Тенденция к смягчению репрессии в немецком уголовном законодательстве

Тенденция немецкого уголовного законодательства к гуманизации на протяжении минувшего столетия отразилась в отмене смертной казни, последовательном сужении применения лишения свободы при расширении и детальной регламентации имущественных видов наказания, а также альтернатив наказанию (приостановление наказания и освобождение от наказания с испытанием), выделении специального уголовного права в отношении молодежи, ориентированного на воспитание и др.

Вполне естественно, что отмеченная тенденция претерпевает сопротивление, имеются отступления от нее в виде обусловленного общественной ситуацией и колебаниями мнения публики ужесточения наказания за некоторые виды преступлений в отдельные временные промежутки. Тем не менее в целом немецкое уголовное законодательство довольно успешно идет по пути установления соответствия требованиям правового государства и соблюдения прав человека, находя при этом более или менее оптимальное сочетание учета вины лица, совершившего уголовное правонарушение, социальной ответственности за осужденного и гуманности. Nicht alles, was zweckmäßig erscheint, ist auch gerecht (не все, что кажется целесообразным, так же справедливо)[3].

Основные вехи смягчения репрессии в Уголовном кодексе ФРГ осуществлены нижеследующими законами. Законы о денежном штрафе 1921–1924 гг. создали базу для широкого применения денежного штрафа вместо лишения свободы. Закон об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних 1923 г. лег в основу молодежного уголовного права (Jugendstrafrecht), ориентированного на перевоспитание, и придал легитимность судам по делам несовершеннолетних, уже организованным в землях de facto. Основной закон ФРГ от 23 мая 1949 г. отменил смертную казнь. Закон об изменении Уголовного кодекса от 4 августа 1953 г. ввел приостановление наказания и освобождение от наказания с испытанием.

Принципы назначения наказания по действующему германскому законодательству

В § 46, абз. 1, УК ФРГ установлено, что основой для назначения наказания является вина[4] содеявшего уголовное правонарушение. Но в том же абзаце предписано принимать во внимание ожидающееся воздействие наказания на будущую жизнь данного лица в обществе. Именно это дополнение представляется чрезвычайно важным и перспективным для развития уголовного права в будущем. В российском Уголовном кодексе соответственно традиционному его построению оно должно было бы быть воспринято, о чем нам уже приходилось высказываться, в виде одной из «целей» наказания (ст. 43 УК РФ), а именно цели ресоциализации осужденного.

Сопоставление наиболее жестких видов наказания: смертная казнь и лишение свободы – в Германии и России

Смертная казнь в ФРГ отменена статьей 102 Основного закона от 23 мая 1949 г. Примечательно то, что отмена смертной казни состоялась вопреки мнению общественности, большинство которой высказывалось за ее сохранение.[5] В России смертная казнь пока все еще предусмотрена УК РФ (ст. 59) за особо тяжкие преступления, посягающие на жизнь. Большинство населения одобряет ее сохранение, но активизируются выступления за ее законодательную отмену.[6]

При сопоставлении законодательно установленных в России и Германии предельных сроков лишения свободы Россия предстает в невыигрышном свете. Сроки лишения свободы по современному немецкому законодательству близки к тем, что действовали в Советском Союзе по законодательству 60-х годов.

Согласно § 38 StGB максимальная длительность срочного лишения свободы составляет 15 лет. Так было и в СССР. Однако в постсоветской России даже за одно преступление срочное лишение свободы может быть назначено длительностью до 20 лет (ч. 2 ст. 56 УК РФ). Необходимо особо подчеркнуть логичное положение немецкого закона о так называемом единстве деяния (Tateinheit), речь идет о назначении наказания при так называемой идеальной совокупности преступлений. В соответствии с § 52, абз. 2 и 3, StGB в случае, если одним и тем же действием нарушается несколько уголовных законов или один закон несколько раз, то назначается только одно наказание. Если нарушено несколько уголовных законов, то наказание определяется по закону, предусматривающему наиболее суровое наказание. Оно не должно быть мягче, чем предусмотрено в других применяемых в данном случае законах.

Из приведенных положений StGB вытекает, что назначаемое при идеальной совокупности преступлений наказание не может быть выше: 1) общего максимального срока лишения свободы, т. е. 15 лет; 2) максимального срока, установленного в наиболее строгом из нарушенных законов, который, естественно, бывает ниже общего максимального срока лишения свободы. Таким образом, ни при каких условиях срочное лишение свободы в Германии не может быть длительнее 15 лет. Так же дело обстояло и по последнему советскому законодательству. В постсоветской России при нарушении нескольких законов, в том числе если эти нарушения произведены одним действием, лишение свободы может быть назначено на срок до 25 лет!!! (ч. 4 ст. 56; ч. 3 ст. 69 УК РФ).

При совокупности деяний (Tatmehrheit) по немецкому уголовному праву назначается единое совокупное наказание. Оно не должно достигать суммы наказаний, предусмотренных за отдельные входящие в совокупность деяния. Длительность совокупного срочного лишения свободы не может превышать 15 лет (§§ 53, 54 StGB). Эти же правила применяются и при назначении наказания в случае, если лицо, совершившее преступление, ранее было осуждено в другом уголовном процессе (§ 55 StGB). И в этом случае совокупное срочное лишение свободы не может превышать 15 лет. Так же было по законодательству последних десятилетий советской власти в СССР. В постсоветской России – 30 лет!!! (ч. 4 ст. 56, ч. 3 ст. 70 УК РФ).

Германское законодательство предусматривает пожизненное заключение, хотя сохранение его в настоящее время в общественных и научных дискуссиях поставлено под сомнение[7]. По общему правилу, установленному § 57а, абз. 1, п. 1, StGB, условно-досрочное освобождение от пожизненного лишения свободы (приостановление под контролем – Aussetzung zur Bewährung) возможно по отбытии 15 лет. В постсоветской России, в отличие от советского законодательства, введено пожизненное лишение свободы. Условно-досрочное освобождение от его отбывания возможно после фактического отбытия 25 лет заключения (ч. 5 ст. 79 УК РФ).

Как мы видим, лишение свободы, предусмотренное в качестве вида наказания по действующему законодательству России, значительно жестче по сравнению не только с прошлым советским, но и с действующим германским законодательством.

Помещение в превентивное заключение как отступление от тенденции

В Кодекс в 1933 г. в завершении исторического периода Веймарской республики введены меры исправления и безопасности (безопасность – не очень точный перевод, Sicherung означает: обеспечение, гарантия, стопорение, охрана). Согласно § 61 мерами исправления и безопасности являются: 1) помещение в психиатрическую больницу, 2) помещение в учреждение изоляции (Entziehungsanstalt), 3) помещение в превентивное заключение (Sicherungsverwahrung), 4) проведение надзора, 5) лишение разрешения на вождение транспорта, 6) запрет на профессию.

Назначение мер исправления и безопасности согласно закону предопределяется не виной (или – как можно выразиться в системе понятий российского уголовного права – не составом уголовного правонарушения), а основанном на обстоятельствах совершения деяния и прежде всего особенностях личности, это деяние совершившей, ожиданием (вероятностным прогнозом) того, что это лицо способно в будущем совершить значительное уголовное правонарушение. Эти меры по германскому закону не называются наказанием, хотя по существу своему они репрессивны, они вторгаются в права человека. Меры исправления и безопасности назначаются наряду с наказанием за совершенное уголовное правонарушение для того, чтобы гарантировать невозможность посягательств на охраняемые законом правовые блага.

Среди этих мер особое место занимают такие (§§ 63–66), которые связаны с принудительной изоляцией (Freiheitsentziehung – буквально «лишение свободы», но по юридической природе существенно отличается от соответствующего вида наказания Freicheitsstrafe): помещение в психиатрическую больницу (§ 63), помещение в учреждение изоляции (§ 64), помещение в превентивное заключение (§ 66). Институт превентивного заключения, сохраняющийся до сих пор, является существенным отступлением StGB от общей гуманистический тенденции, которое по существу нарушает также принцип вины и вступает в конфликт с правами человека.

Несмотря на то, что превентивное заключение казуистически именуется не наказанием, а мерой исправления и безопасности, суть дела от этого не меняется и можно утверждать: в ФРГ узаконена репрессия без преступления. Конечно, институт превентивного заключения подвергается критике и на практике применяется довольно редко.[8]

В § 66 сформулированы основания помещения в превентивное осуждение. Помещение в превентивное заключение применяется судом в связи с рассматриваемым им преднамеренным правонарушением, как преступлением, так и проступком. Прочие основания представляют собой различные сочетания прежних назначенных лицу сроков лишения свободы, длительности фактического отбытия лишения свободы, прежнего назначения мер изоляции и исправления, а также совершения последнего уголовного правонарушения в состоянии одурманивания. Необходимым условием назначения превентивного заключения является следующее: «совокупная оценка лица и его деяния показывает, что оно вследствие его предрасположенности к значительным наказуемым деяниям, особенно к таким, которыми причиняются тяжкий душевный или физический вред потерпевшему или тяжкий хозяйственный убыток, является опасным для общественности» (§ 66, (1), абз. 3). Оценка предрасположенности (Hang – склонность, предрасположение, влечение, тяга) зависит от усмотрения суда. Лицо помещается в превентивное заключение не за совершенное деяние, а в связи с возможностью совершения оного в будущем.

Сроки мер, связанных с принудительной изоляцией, регламентированы в § 67d. Относительно превентивного заключения установлено следующее (абз. 3): «Если отбыто десять лет превентивного заключения, то суд объявляет меру исполненной, если не существует опасности, что помещенный в превентивное заключение вследствие своей предрасположенности совершит значительное наказуемое деяние, которым потерпевшему будет причинен тяжкий душевный или телесный вред. С исполнением меры наступает осуществление надзора». Подчеркнем, что освобождение производится не автоматически с истечением десятилетнего срока, а по усмотрению суда, который может счесть данную меру и неисполненной. То есть помещение в превентивное заключение по существу вообще не имеет предельного срока! Данный институт немецкого уголовного законодательства несмотря на то, что он в силу довольно жесткой его регламентации относительно редко применяется на практике, грубо противоречит принципам правового государства и общей исторической тенденции уголовного права к смягчению репрессии.

Суд осуществляет контроль за исправлением лиц, к которым применены связанные с изоляцией от общества меры исправления и безопасности (§ 67е). Он имеет право в любое время проверить, не подлежит ли исполнение этой меры приостановлению с испытанием. Он должен это проверить перед началом протекания меры. Установленный законом срок судебного контроля для превентивного заключения составляет да года. Суд может сократить сроки связанных с изоляцией от общества мер. Он может в рамках установленных законом сроков контроля установить также сроки, до истечения которых недопустима подача ходатайства об осуществлении контроля. Если суд отклоняет приостановление исполнение меры исправления и безопасности, то начиная с этого решения срок контроля начинает течь заново (абз. 4). Таким образом, вопрос о возможном условном освобождении от превентивного заключения суд должен рассматривать каждые два года.

Социально-терапевтические учреждения – неопределенная перспектива

Концепция развития системы санкций в Германии основное значение придавала социально-терапевтическим учреждениям, которые теория предусмотрела для опасных рецидивистов с тяжкими личностными нарушениями, для опасных сексуальных преступников, для молодых преступников младше 27 лет, которые проявляют тенденцию стать привычными преступниками, и для помещенных в психиатрическую больницу невменяемых или лиц с уменьшенной вменяемостью. Данная мера пока не вошла в StGB. Она упоминается лишь в Законе об исполнении наказания, который предусматривает, что помещение в социально-терапевтическое учреждение по общему правилу предполагает согласие отбывающего наказание. (Исключение делается в отношении лиц, совершивших тяжкие половые преступления). Для принятия в социально-терапевтическое учреждение требуется также согласие его руководителя (§ 9). Судьба развития социально-терапевтических учреждений в настоящее время поставлена в зависимость от усмотрения земель, но в связи с финансовыми проблемами дело это продвигается медленно.

Выводы

Налицо значительный прогресс немецкого законодательства, связанный с отменой смертной казни, установлением адекватного реальности срочного лишения свободы, созданием законодательных предпосылок более широкого применения денежного и имущественного штрафа в сопоставлении с лишением свободы, а также приостановления наказания под контролем. Как только германскому законодателю удастся исключить не основанное на виновном совершении уголовного правонарушения помещение в превентивное заключение, закрепить в Кодексе институт социально-терапевтических учреждений, составляющих реальную альтернативу обычным учреждениям лишения свободы, а в идеале также отказаться от пожизненного лишения свободы, – мировое сообщество получит мощный толчок к подлинно коренной реформе уголовного права.

Д. А. Шестаков

Доктор юридических наук, профессор,

президент Санкт-Петербургского криминологического клуба,

главный редактор журнала «Криминология:

вчера, сегодня, завтра»,

член Российской юридической академии,

член Академии социальных наук,

почетный профессор Казахстанской

криминологической ассоциации,

член Российской криминологической ассоциации

Принятые сокращения

RGBl – Reichsgesetzblatt (1871–1945) Вестник имперских законов

BGBl. I – Bundesgesetzblatt I Федеральный вестник законов I

BGBl.II – Bundesgesetzblatt II Федеральный вестник законов II

BGB – Bürgerliches Gesetzbuch Гражданский кодекс

GBL DDR – Gesetzblatt DDR Вестник законов ГДР

BGHSt – Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Strafsachen Сборник решений Федерального суда по уголовным делам

BVerfG – Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Сборник решений Федерального Конституционного Суда

Уголовный кодекс Федеративной Республики Германии в редакции от 13 ноября 1998 г. по состоянию на 15 мая 2003 г.

Общая часть

Раздел первый. Уголовный закон

Глава первая. Сфера действия

§ 1. Нет наказания без закона

Деяние может быть наказано только если наказуемость была законодательно установлена прежде.

§ 2. Время действия

(1)Наказание и его дополнительные последствия определяются законом, действовавшим во время совершения деяния.

(2)Если санкция изменяется во время совершения деяния, то применяется закон, действовавший ко времени окончания совершения деяния.

(3)Если закон, действовавший ко времени окончания деяния, изменяется перед вынесением решения, то применяется наиболее мягкий закон.

(4) 1Закон, действие которого ограничено определенным сроком, надлежит применять в отношении деяний, совершенных во время его действия, и тогда, когда он потерял силу. 2 Это положение не действует, если в самом законе определено иное.

(5) В случае конфискации, изъятия и уничтожения предметов соответственно действуют абз.1–4.

(6)Относительно мер исправления и безопасности решение принимается по закону, действовавшему во время принятия решения, если иное не предусмотрено законом.

§ 3. Действие в федеральных землях

Германское уголовное право действует в отношении деяний, совершаемых внутри страны.

§ 4. Действие в отношении деяний, совершенных на германских морских и воздушных судах

Германское уголовное право действует независимо от права места совершения деяний в отношении деяний, совершенных на морском или воздушном судне, правомерно следующем под флагом или опознавательным знаком Федеративной Республики Германии.

§ 5. Деяния, совершенные за границей против внутригосударственных правовых благ

Германское уголовное право действует независимо от права места совершения деяния в отношении следующих деяний, совершенных за границей:

1. подготовка агрессивной войны (§ 80);

2. государственная измена (§§ 81–83);

3. угроза демократическому правовому государству

a) в случаях, указанных в §§ 89, 90а, абз.1, и 90b, если лицом, совершившим деяние, является гражданин ФРГ, и основа его жизнедеятельности находится на территории действия этого закона, и

b) в случаях, указанных в §§ 90 и 90а, абз. 2;

4. измена стране и создание угрозы внешней безопасности (§§ 94–100а);

5. наказуемые деяния, направленные против обороны страны

a) в случаях, предусмотренных §§ 109 и 109е– 109g, и

b) в случаях, предусмотренных §§ 109а, 109g и 109h, если лицом, совершившим деяние, является гражданин ФРГ, и основа его жизнедеятельности находится на территории действия этого закона;

6. насильственный увоз человека и навлечение на него подозрения по политическим мотивам (§§ 234а, 241а), если деяние направлено против немца, который имеет место жительства или постоянного пребывания в своей стране;

6а. похищение ребенка в случаях, предусмотренных § 235, абз.2, № 3, если деяние направлено против лица, которое имеет место жительства или постоянного пребывания в ФРГ;

7. нарушение производственных или коммерческих тайн предприятия или фирмы, находящейся на территории действия этого закона, фирмы, которая там находится, или фирмы, находящейся за границей, которая зависит от фирмы, находящейся на территории действия этого закона, и образует с ней концерн;

8. наказуемые деяния против полового самоопределения

a) в случаях, предусмотренных § 174, абз.1 и 3, если лицо, совершившее деяние, и лицо, по отношению к которому совершается деяние, ко времени его совершения являются немцами и основой их жизнедеятельности является Германия,

b) в случаях, предусмотренных в §§ 176–176b и 182, если лицо, совершившее деяние, является немцем;

9. прерывание беременности (§ 218), если лицо ко времени совершения им деяния является немцем и основа его жизнедеятельности находится на территории действия этого закона;

10. ложное показание без присяги, лжеприсяга и ложное заявление, равносильное присяге, в процессе, который осуществляется на территории действия этого закона судом или другим германским учреждением, уполномоченным принимать присягу или подобное присяге заявление;

11. наказуемые деяния против окружающей среды в случаях, предусмотренных §§ 324, 326, 330 и 330а, которые совершаются в зоне исключительно германского хозяйствования, поскольку международная Конвенция по защите моря устанавливает их уголовное преследование как наказуемых деяний;

11а. наказуемые деяния, предусмотренные § 328, абз. 2, № 3 и 4, абз. 4 и 5, и в связи с § 330, если лицо во время совершения деяния является немцем;

12. деяния, совершаемые германским должностным лицом или лицом, специально уполномоченным на выполнение обязанностей публичной службы во время нахождения на службе либо в связи со службой;

13. деяния, совершаемые иностранцем в качестве должностного лица или лица, специально уполномоченного на выполнение публичной службы;

14. деяния, совершаемые кем-либо против должностного лица, лица, специально уполномоченного на выполнение публичной службы, или военнослужащего ФРГ во время своей службы или в связи со своей службой;

14а. подкуп депутатов (§ 108е), если лицо во время совершения деяния является немцем или деяние совершено в отношении немца;

15. торговля органами (§ 18 Закона о трансплантации)[9], если лицо во время совершения им деяния является немцем.

§ 6. Деяния, совершаемые за границей против правовых благ, охраняемых международными соглашениями

Действие германского уголовного права распространяется независимо от права места совершения деяния на следующие деяния, совершаемые за границей:

1. геноцид (§ 220а);

2. связанные с ядерной энергией, взрывчатым веществом и ионизирующим излучением в случаях, предусмотренных §§ 307 и 308, абз. 1–4, § 309, абз. 2, и § 310;

3. посягательство на воздушное или морское сообщение (§ 316с);

4. торговля людьми (§ 180b) и тяжкие случаи торговли людьми (§ 181);

5. незаконный сбыт наркотических средств;

6. распространение порнографических материалов в случаях, предусмотренных § 184, абз. 3 и 4;

7. подделка денег и ценных бумаг (§§ 146, 151 и 152), подделка платежных карт и бланков еврочеков (§ 152а, абз.1–4), а также их изготовление (§§ 149, 151, 152 и 152а, абз. 5);

8. получение субсидий мошенническим путем (§ 264);

9. деяния, которые подлежат преследованию на основании межгосударственного соглашения, обязательного для Федеративной Республики Германии, если они совершаются за границей[10]

§ 7. Действие в отношении деяний, совершаемых за границей в других случаях

(1)Германское уголовное право действует в отношении деяний, совершаемых за границей против немца, если деяние наказуемо в месте его совершения, или если место совершения деяния не состоит под (чьей-либо) уголовно-правовой властью.

(2) В отношении других деяний, совершаемых за границей, действует германское уголовное право, если деяние наказуемо в месте его совершения, или если место совершения деяния не подлежит уголовно-правовой власти, и если лицо, совершившее деяние,

1. во время совершения деяния являлось немцем или стало им после совершения деяния или,

2. будучи уличенным во время совершения деяния на территории Германии, было иностранцем, и, хотя закон о выдаче преследуемых лиц допускает его выдачу на основании вида деяния, оно не выдается ввиду отсутствия ходатайства о выдаче или отказа в удовлетворении ходатайства, или поскольку его выдача невыполнима.

§ 8. Время деяния

1Деяние является совершенным в то время, в которое исполнитель или соучастник действовал или в случае бездействия должен был бы действовать. 2Время наступления последствий значения не имеет.

Конец ознакомительного фрагмента.

Текст предоставлен ООО «ЛитРес».

Прочитайте эту книгу целиком, купив полную легальную версию на ЛитРес.