Юридические конструкции и символы в уголовном праве

Лев Леонидович Кругликов, Ольга Евгеньевна Спиридонова

Юридические конструкции и символы в уголовном праве

ASSOCIATION YURIDICHESKY CENTER

Theory and Practice of Criminal Law and Criminal Procedure

L. L. Kruglikov, О. E. Spiridonova

JURISTIC STRUCTURES ANDSYMBOLS IN CRIMINAL LAW

Saint Petersburg

R. Aslanov Publishing House

“Yuridichesky Center Press”

2005

Редакционная коллегия серии «Теория и практика уголовного права и уголовного процесса»

A. И. Бойцов (отв. ред.), Н. И. Мацнев (отв. ред.), Б. В. Волженкин, Ю. Н. Волков, Ю. В. Голик, И. Э. Звечаровский, В. С. Комиссаров, В. П. Коняхин, А. И. Коробеев, Л. Л. Кругликов, С. Ф. Милюков, М. Г. Миненок, А. Н. Попов, М. Н. Становский, А. П. Стуканов, А. Н. Тарбагаев, А. В. Федоров, А. А. Эксархопуло

Рецензенты:

Ф. Р. Сундуров, доктор юридических наук, профессор

B. В. Зенин, президент адвокатской палаты Ярославской области, заслуженный юрист РФ

Материалы в процессе подготовки книги собраны и обработаны при финансовой поддержке программ «Университеты России» (тема УР 10.01.046) и РГНФ (тема 04-03-00374а).

Главы 1 и 2 подготовлены докт. юрид. наук, проф. Л. Л. Кругликовым, глава 3 – канд. юрид. наук О. Е. Спиридоновой.

Глава 1

Понятие и средства законодательной техники в уголовном праве

§ 1. Понятие законодательной техники

«Техника» трактуется в толковых словарях русского языка как совокупность приемов, применяемых в каком-нибудь деле[1], как приемы работы и приложение их к делу, обиход, сноровка[2], совокупность средств человеческой деятельности[3]. Исторически техника правотворчества возникла и развивалась практически параллельно с появлением и развитием процесса законодательствования. Идее господствующего класса требовалось придать официальную форму, изложить в виде соответствующего текста, и эту функцию взяла на себя законодательная техника как способ практической реализации правовой идеи, материализации ее. «Если на известной ступени истории возникает идея (концепция, доктрина) права, то юридическая техника есть средство (инструмент, способ) ее материализации, “привязки” к реальным условиям»[4]. Оперируя известными философскими категориями, можно утверждать, что если правовая идея входит в содержание, то законодательная техника имеет отношение к форме ее выражения, определяя то, как делать законы. «…Юридическая техника, – пишет В. М. Баранов, – …является опредмеченной формой правовых идей»[5], «первая цель техники – делать или изготовлять»[6]. В этом смысле прав А. А. Ушаков, в свое время заметивший, что создание права происходит одновременно, в единстве содержания и формы[7].

Правовая идея – первооснова правотворчества, однако, чтобы она не была искажена, правильно понята населением, отдельными людьми, требуется ее адекватное изложение, соответствующая ей форма. Известно отношение к этому великого российского реформатора Петра I: «Кто прожекты будет абы как ляпать, того чина лишу и кнутом драть велю – в назидание потомкам»[8]. Подчеркивал зависимость качества правового материала от уровня законодательной техники и «отец» кибернетики Н. Винер. По этому поводу он писал: «Теория и практика права влекут за собой две группы проблем: группу проблем, касающихся общего назначения права, понимания справедливости в праве, и группу проблем, касающихся технических приемов, при помощи которых эти понятия станут эффективными»[9].

В общей теории права вопрос о понятии законодательной техники остается дискуссионным. В частности, до сих пор не определена сфера приложения последней, не очерчено пространство ее действия.

Так, нередко ее отождествляют с техникой юридической[10], что неточно, по крайней мере, по двум причинам. Во-первых, последняя как категория, более широкая по предмету, охватывает собой процесс «изготовления» не только собственно законов, но и иных нормативных правовых актов. Во-вторых, она имеет отношение и к правотворчеству, и к интерпретационной практике, и к правоприменительной деятельности, т. е. по сфере применения она шире (см. схему 1). Законодательная же техника – в точном смысле этого слова – призвана «дать законы», сформулировать их, т. е. касается правотворческой деятельности государства (см. схему 2). Следовательно, в случаях, когда речь ведется о технике правоприменения, о толковании, а равно и о выработке любых нормативных правовых актов, точнее оперировать выражением «юридическая техника». В этом плане законодательная техника как используемая лишь в правотворческой деятельности, к тому же в процессе «изготовления» только законов, представляет собой важнейшую, но в то же время одну из разновидностей юридической техники[11]. Следует поэтому поддержать мнение о том, что «юридическая техника встроена во все уровни и сферы функционирования права, во все формы реализации воли правоустановителя: 1) в сфере правообразования она применяется на уровнях – законотворческом, нормотворческом, правотворческом; предметом ее воздействия выступают законы, нормативно-правовые акты, индивидуальные правовые акты; 2) в сфере правоприменения и интерпретации (толкования) правовых актов она используется в случаях “приложения” закона и иных правовых актов к конкретным лицам и конкретным обстоятельствам»[12].

Схема 1

Схема 2

Своеобразную позицию по данному вопросу занимает В. М. Сырых. По его мнению, вывод о том, что «законодательная техника представляет собой часть юридической техники…»[13] представляется спорным.

Конечно же, законодательная техника – это не часть, а вид юридической техники, и в этом вопросе с автором следовало бы, безусловно, согласиться. Однако В. М. Сырых подразумевает другое: качественное различие сопоставляемых понятий, которое обусловливает «и качественное различие предметов законодательной и юридической техники. По крайней мере в этих юридических дисциплинах больше различий, чем общих черт»[14]. В чем же состоят эти различия? «Теория права, логика и грамматика выступают основанием законодательной техники, – заявляет автор, – а юридическая техника имеет своим предметом закономерности правоприменительной деятельности государства, его органов»[15]. Нетрудно видеть, что здесь нарушены элементарные логические правила сопоставления понятий: в одном случае говорится об основании, в другом – о предмете явления. Можно думать, что теория права, логика и грамматика к практике правоприменения отношения не имеют. В конечном итоге В. М. Сырых «замыкает» законотворческую технику на сферу проектирования законов (что представляется правильным), а юридическую технику – на правоприменение (что, на наш взгляд, весьма спорно), полагая, что трактовка последней в теории права как совокупности законодательной и правоприменительной техники «предстает по преимуществу механическим, а не органическим целостным образованием»[16].

Вряд ли с таким противопоставлением рассматриваемых явлений можно согласиться. Юридическая техника – понятие родовое, поэтому она имеет свои составляющие, которые «на отдельных участках и уровнях … – как справедливо полагает О. Г. Соловьев, – могут “пересекаться” и “смешиваться”[17]. Сущностные признаки юридической техники как родового понятия должны быть характерны для всех ее разновидностей, для всех сфер применения. Разумеется, сказанное не исключает, а предполагает наличие особенностей в видовых признаках, – это касается и законодательной, и интерпретационной, и правоприменительной техники и т. д. Имеются такие различия (по субъектам, содержанию и виду актов и т. д.) и между подвидами в пределах одного и того же вида, скажем, интерпретационной техники.

В связи с этим обратим внимание на одно предложение, высказанное в теории уголовного права применительно к актам толкования постановлений об амнистии. И. А. Васильева полагает, что издание постановлений Государственной Думы РФ о порядке применения амнистии «в дальнейшем целесообразно исключить», излагая эти вопросы в инструкциях, приказах МВД и Министерства юстиции РФ[18]. Мотивируется это тем, что в принимаемых актах об амнистии нередко «уголовно-правовые понятия и категории… не соответствуют действующему законодательству»[19]. Выходит, из-за допускаемых подчас законодателем или иным правотворцем нестыковок он должен быть лишен возможности осуществления аутентичного толкования, а толкование, соответствующее закону (откуда такая уверенность, что оно, в отличие, скажем, от законодательного, будет всегда непротиворечивым?), целесообразно доверить министерствам. Показательно, что в разработанной И. А. Васильевой десятистраничной Инструкции «О порядке исполнения актов об амнистии осужденных к лишению свободы» имеется 4 раздела, в первом из которых «определяются предмет регулирования, основания применения актов об амнистии; органы, на которые возложено правоприменение, круг субъектов, в отношении которых применяется амнистия; пределы действия актов об амнистии», а в третьем разделе «содержатся правовые положения применения актов об амнистии… Определены понятия “впервые осужденный” и “злостный нарушитель” применительно к актам об амнистии»[20]. Нетрудно видеть, что в данном случае вполне мыслима существенная корректировка воли правотворческого органа в результате смены субъекта и актов толкования. Думается, при прочих равных условиях предпочтительно предоставление права толкования тому органу, который принял толкуемый акт.

Кроме того, в литературе законодательную (и в целом юридическую) технику трактуют по содержанию в одних случаях – в широком, а в других случаях – в узком смысле слова. В широком смысле, как считают некоторые ученые, она охватывает «как разработку решений по существу (курсив наш. – Л. К \ так и разработку решений, называемых обычно решениями технического порядка. Иначе говоря, она охватывает собой и операции по подготовке правовых норм с точки зрения их существа, их содержания, и операции, при помощи которых решения по существу приобретают свою специфическую форму выражения»[21]. Исходя из такого понимания, утверждают, что «юридическая (законодательная, нормотворческая) техника – совокупность правил и приемов подготовки, формирования и опубликования нормативных правовых актов»[22], а то и «совокупность специфических средств, правил и приемов наиболее оптимального правового регулирования общественных отношений»[23].

Так, Ю. А. Тихомиров, трактуя законодательную технику как систему правил познавательно-логического и нормативноструктурного «формирования правового материала и подготовки текста закона», выделяет в ее рамках в качестве первого элемента познавательно-юридический, который, по мнению ученого, «означает определение предмета законодательного регулирования. Для этого приходится тщательно анализировать процессы, явления и отношения, которые могут быть избраны в качестве объекта законодательного воздействия»[24]. Видный бельгийский ученый Ж. Дабен, посвятивший юридической технике фундаментальный труд[25], также полагал, что к области юридической техники необходимо относить: а) стадию научных исследований, на которой ведется поиск решений по существу (материальная юридическая техника), и б) стадию технического построения, когда эти решения облекаются в форму, необходимую для их восприятия общественной жизнью (формальная юридическая техника). Между тем Ф. Жени считал юридическую (законодательную) технику формой, противостоящей содержанию и способной к свободному саморазвитию. Будучи продуктом разума и воли юристов, она, по его мнению, остается в значительной мере искусственной[26].

Узкое понимание законодательной техники связывается со стадией «собственно технического построения норм с присущими ей техническими средствами и приемами, ибо иначе невозможно было бы понять, каким образом специфические приемы, при помощи которых правила поведения, формулируемые законодателем на основе познания и оценки правообразующих факторов, получают специфическое выражение и специфическую функциональную способность»[27].

Нетрудно заметить, что в широком понимании законодательная (и в целом юридическая) техника смыкается с понятием правотворчества, нормообразования, с технологией подготовки, обсуждения, принятия и опубликования правовых актов; она «охватывает не только правила разработки нормативных актов, но и фактическое состояние организационно-технической подготовки нормативных материалов, структуру и изложение нормативных актов, состояние публикации этих актов в официальных изданиях»[28]. Можно говорить о широком понимании законодательной и юридической техники также в случаях, когда в ее определение помимо средств и приемов построения норм включают либо организационные, либо процедурные правила (организации законоподготовительной деятельности; процедуры принятия нормативных правовых актов; их опубликования)[29].

В настоящее время в отечественной общей теории права преобладающим становится мнение о необходимости придерживаться узкого понимания юридической и законодательной техники, исключающего процедурно-процессуальные моменты той или иной стадии правотворческого процесса. Так, С. С. Алексеев определяет юридическую технику как «совокупность средств и приемов, используемых в соответствии с принятыми правилами при выработке и систематизации правовых (нормативных) актов для обеспечения их совершенства», связывая это понятие «с определенной организацией правового материала и его внешним изложением, в первую очередь с выражением структуры права»[30]. А. Нашиц также характеризует законодательную технику в качестве комплекса методов и приемов, призванных придавать соответствующую форму содержанию правовых норм[31].

Однако и среди сторонников узкой трактовки упомянутого понятия единодушие наблюдается лишь в признании того, что это понятие является собирательным, и отсутствует таковое относительно элементов, включаемых в его содержание: говорят о совокупности (комплексе) средств; средств и приемов; методов и приемов; правил; правил и приемов; средств, правил и приемов; принципов, средств и правил; средств и операций; и т. д. Видимо, такое положение не случайно, ибо «юридическая техника – явление многогранное. Это и порождает то, что те или иные авторы рассматривают в качестве юридической техники лишь один ее аспект – одну из форм, в которой она проявляется»[32].

При всей многогранности и сложности этого правового явления можно выделить те элементы, которые составляют его сердцевину, «ядро»: к ним следует отнести технические средства и технические приемы. При этом, как справедливо замечает С. С. Алексеев, при теоретическом истолковании юридической (законодательной) техники необходимо выдвинуть ее субстрат, «так сказать, ее субстанциональную сторону – средства, а вслед за тем и приемы…»[33] Таким образом, именно средства и приемы (методы, способы) составляют основное содержание юридической и законодательной техники. Что же касается такого элемента, как правило, нередко выделяемого в качестве самостоятельного компонента юридической (законодательной) техники, то относительно него верно указывается, что речь идет о такой стороне нормотворческой и правоприменительной техники, которая «характеризует использование технических средств и приемов, относящееся в основном к внешней форме»[34]. Именно в таком смысле, как нам представляется, в наименовании главы VI проекта Федерального закона «О нормативных правовых актах Российской Федерации» использовано обозначение «Правила законодательной техники». В главе речь идет о реквизитах нормативного правового акта, содержании его возможной преамбулы, строении этого акта (статьи, абзацы, главы, разделы и т. д.), использовании определений специальных терминов, случаях допустимых повторений и ссылок, и т. и.

Необходимо констатировать, что, во-первых, применительно к уголовному законодательству целесообразно оперировать понятием законодательной техники. В случае, когда анализу подвергается правоприменительная деятельность, в частности встает вопрос о технике применения уголовного закона, следует использовать уже иное – более емкое – понятие «юридическая техника»[35]. Во-вторых, понятие законодательной техники в узком смысле наиболее адекватно отражает его суть и значение в нормотворческой и правоприменительной деятельности, в том числе в сфере уголовного права. Недопустимо, с одной стороны, расширять его рамки за счет положений организационно-процессуального (процедурного) характера, а с другой – ограничивать его словесно-документальной формой того или иного нормативно-правового предписания либо же строением (структурой) нормативного акта и его составляющих (разделов, статей и т. д.). В-третьих, основными элементами, составляющими содержание законодательной техники, являются средства и приемы, с помощью которых содержание нормы объективируется, она приобретает соответствующую форму. Отсюда под законодательной техникой необходимо понимать совокупность средств и приемов, используемых для придания содержанию норм соответствующей формы. Вполне приемлемо уточнение о том, что надо вести речь о «нематериальных» средствах, используемых в процессе выработки законов[36].

По поводу соотношения законодательной техники с нормотворческой техникой высказано мнение, что второе обозначение «имеет смысл более узкий, чем термин “законодательная техника”»[37]. Мотивируется это тем, что многие нормативные предписания имеют с правовыми нормами мало общего (так называемые нетипичные нормативные предписания в праве). Существует и иной взгляд, согласно которому законодательная и нормотворческая техника никак не пересекаются, поскольку находятся на разных уровнях деятельности. В частности, нормотворческая техника применяется при «приготовлении» подзаконных нормативных актов[38]. Нам представляется правильным иное мнение: и законы, и подзаконные акты носят нормативный характер, равно как и нетипичные («нестандартные») предписания в праве хотя и необычны по форме, но также в конечном счете являются нормативными. Поэтому нормотворческую технику следует рассматривать (исходя из сферы приложения) в качестве понятия, более широкого, нежели техника законодательная.

В последнее время появилась точка зрения о ненужности или неточности термина «юридическая (законодательная) техника». Так, оттеняя многозначность понятия юридической техники, Г. И. Муромцев полагает, что это обстоятельство делает проблематичным использование данного понятия в качестве научного. Упомянутому автору видятся два пути решения проблемы: либо отказ от данного понятия и замена его другим, более адекватным понятием, либо договоренность между юристами о приемлемом его значении. В конечном же счете делается обоснованный вывод о том, что «первый путь представляется неприемлемым в силу широкого внедрения данного понятия в научный оборот и профессиональную лексику юристов, а также в силу отсутствия адекватного понятия для его замены»[39]. По иной причине ставил под сомнение то же понятие французский ученый М. Ориу. Он отрицал саму необходимость этого понятия, поскольку оно, по его мнению, неадекватно важности и значимости права: отождествление последнего с техникой опошляет право[40].

В российской науке к сходному выводу пришел В. М. Баранов (хотя и по другим мотивам). «У меня сложилось убеждение, – пишет он, – что термин “юридическая техника” неточен, глубоко противоречив и применяется лишь в силу правовой традиции»[41]. Следует думать, что в основе такого суждения лежит получающий все большую поддержку в общей теории права взгляд[42] о необходимости оперирования понятием «правовая технология» как более широком, всеобъемлющем. Но и соглашаясь с таким взглядом, трудно усмотреть достаточные основания для отказа от понятия юридической (законодательной) техники. Так, В. М. Сырых трактует законодательную технологию как приемы, правила, процедуры[43], т. е. признает, по существу, технику проектирования законов составной частью правовой технологии. К тому же выводу склоняется В. Н. Карташов. Он полагает, что в состав юридической технологии входят: юридическая техника (как система соответствующих средств); тактика (как система приемов, способов и методов оптимальной юридической деятельности); юридическая стратегия (как научно обоснованные принципы, долгосрочные планы, прогнозы и методы деятельности)[44]. Как видим, в понятийном аппарате находится место и для юридической (законодательной) техники.

Что является предметом («полем» приложения) законодательной техники? Очевидно, право, законодательство, а применительно к рассматриваемой нами отрасли – уголовное право, уголовное законодательство. Но что выступает в качестве последнего?

Общеизвестно, что система любой отрасли законодательства предполагает наличие определенной совокупности нормативных правовых актов, ядром, «скелетом» которой служит кодифицированный нормативный правовой акт. В такого рода акте нормативный материал упорядочен, «сведен в определенную логическую систему»[45], выступая узловым пунктом сосредоточения правовых предписаний. Как это определено в проекте Федерального закона «О нормативных правовых актах Российской Федерации» (ст. 12), «Кодекс Российской Федерации – федеральный закон, принимаемый по предметам ведения Российской Федерации, а также по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, содержащий в систематизированном виде всю или основную массу правовых норм, регулирующих определенную сферу общественных отношений»[46]. Применительно к уголовному законодательству справедливо будет утверждать, что эту отрасль «возглавляет» Уголовный кодекс Российской Федерации (УК РФ), введенный в действие с 1 января 1997 г. и состоящий из Общей и Особенной частей.

В связи с этим возникает вопрос, а имеется ли у этого «предводителя» свое «войско», всю или же основную массу уголовно-правовых норм он в себя включает? Вывод, казалось бы, предопределен, ибо ч. 1 ст. 1 УК РФ гласит: «Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса». Тем самым, по существу, поставлен знак равенства между понятиями «уголовное законодательство» и «Уголовный кодекс», «система уголовного законодательства» и «система УК».

Заметим, что, пожалуй, ни одной другой отрасли российского законодательства подобная особенность не присуща. Так, согласно ст. 3 Гражданского кодекса РФ гражданское законодательство состоит из Кодекса (ГК); принятых в соответствии с ним иных федеральных законов; указов Президента РФ; постановлений Правительства РФ; актов министерств и иных федеральных органов исполнительной власти. В соответствии со ст. 2 Уголовно-исполнительного кодекса РФ «уголовно-исполнительное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса и других федеральных законов».

Выгоды от концентрации нормативного материала в одном акте – в Уголовном кодексе – очевидны: заметно упрощается отыскание соответствующих правовых предписаний в процессе правоприменения, более легким становится обеспечение единообразия в ходе законотворчества, проведение четкой уголовно-правовой политики государством.

Однако бесспорно ли утверждение, что «в уголовном праве Кодекс должен быть признан (курсив наш. – Л. К.) и после долгих дебатов реально был признан (ст. 1 УК РФ 1996 г.) единственным источником отечественного уголовного права»[47]? Не выдается ли в данном случае желаемое за действительное, а если это так, то осуществимо ли желаемое в будущем? Напомним, что еще задолго до принятия УК РФ 1996 г. в российской (и советской в целом) доктрине утверждалось, что «единственным источником уголовного права является уголовный закон»[48]. Да и после принятия УК РФ в учебной литературе встречаются столь же категорические утверждения. Так, по мнению Ю. И. Ляпунова, «уголовное законодательство полностью воплощено в Уголовном кодексе Российской Федерации, т. е. является единственным и исключительным источником российского уголовного права: ни иные федеральные законы, ни указы Президента, ни, тем более, подзаконные нормативные акты органов государственной власти, в том числе и руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, не могут устанавливать преступность и наказуемость общественно опасных деяний, любые иные общие положения, связанные с уголовной ответственностью гражданина. Российскому уголовному праву не известны в качестве его источников ни обычай, ни судебный прецедент…»[49]

На наш взгляд, имеются достаточно веские основания усомниться в приведенном выше утверждении.