Международное частное право

Позиция Модели в своей основе была воспринята ГК РФ. В соответствии с правилом п. 1 ст. 1190 ГК любая отсылка к иностранному праву в соответствии с нормами разд. VI должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны.

Изъятие из этого правила, сформулированное п. 2 данной статьи, позволяет заключить следующее.

Во-первых, разрешая, как исключение, обращение в ограниченных пределах к обратной отсылке, закон не обязывает к ее принятию: обратная отсылка всего лишь «может приниматься».

Во-вторых, обстоятельства, обусловливающие допустимость принятия в таких случаях обратной отсылки, не называются, но к их числу представляется обоснованным отнести наличие тесной связи отношения с российским правопорядком, а также возможность обеспечения на его основе правового режима, более благоприятного для физического лица (в этом плане заслуживает внимания решение коллизионной проблемы в п. 3 ст. 1199 ГК РФ, позволяющей применять к отношениям между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), имеющим место жительства в Российской Федерации, российское право, если оно для этого лица более благоприятно).

В-третьих, обращение к обратной отсылке может иметь место лишь при соблюдении условия, отсутствие которого препятствует ее применению: необходимо, чтобы иностранное право отсылало к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (в значении, которое понятию «правовое положение» придается в гл. 67 «Право, подлежащее применению при определении правового положения лиц»).

В-четвертых, принятие отсылки к праву третьей страны – в отличие от Модели – полностью исключается.

Модель ГК для стран СНГ, а также гражданские кодексы Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Узбекистана разрешают принятие не только обратной отсылки, но и отсылки к праву третьей страны. Гражданский кодекс Армении не содержит каких-либо исключений из запрета на принятие отсылок.

§ 4. Нормы непосредственного применения

Механизмы, определяющие пределы и условия применения коллизионных норм, действуют разными способами и в разных направлениях. В одних случаях они служат целям уяснения содержания коллизионных правил, в других – ориентированы на полное и точное их применение, в третьих – ограничивают или исключают их действие. Последние проявляют себя: при квалификации применимого права как материального и непринятии в связи с этим обратной отсылки; в ограничении автономии воли сторон пределами обязательственного статута, при обращении к оговорке о публичном порядке, ответным ограничениям (реторсиям) и др. Каждый из названных способов ограничения действия коллизионной нормы имеет свою сферу применения.

За рамками этих способов остаются нормы непосредственного применения, или «сверхимперативные» нормы права страны суда, поскольку они не подпадают под понятие «публичный порядок», определяемое в российском законодательстве как «основы правопорядка». Между тем такие нормы (и более того, «сверхимперативные» нормы права третьей страны) способны в ряде случаев ограничивать начало автономии воли сторон и действие иных коллизионных правил[116].

В последние десятилетия вопрос о взаимодействии коллизионных и императивных норм материального права перешел из области теоретических изысканий в область практики. Обладают ли коллизионные нормы приоритетом по отношению к императивным материально-правовым предписаниям или последние в силу своих особых свойств способны в некоторых случаях вытеснять первые? И доктрина, и практика многих стран сходятся во мнении о существовании «сверхимперативных» норм, которые, не являясь частью «публичного порядка» и функционируя помимо «публичного порядка», действуют в сфере международного частного права (принадлежа к ней) независимо от коллизионных правил, практически устраняя их.

Идея приоритета «сверхимперативных» норм в той или иной форме и в различных пределах нашел выражение в Гаагской конвенции о праве, применимом к агентским договорам, 1978 г.; Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г., предусмотревшей применение императивных норм не только страны суда, но и третьей страны; Гаагской конвенции о праве, применимом к отношениям по доверительной собственности, и их признании 1985 г.; Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, 1986 г.; Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г.; во Вводном законе к ГГУ (в рамках договорного права); Законе о международном частном праве Швейцарии; Гражданском кодексе канадской провинции Квебек.

Регламент (ЕС) № 593/2008 Европейского парламента и Совета от 17 июня 2008 г. «О праве, применимом к договорным обязательствам» (Рим-I), заменивший Римскую конвенцию, определил «преобладающие императивные положения».

Положения ст. 7 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. получили отражение в ст. 1201 Модели ГК для стран СНГ, а затем (с некоторыми изменениями) и в разд. VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ.

Положения ст. 1192 ГК РФ по вопросу о применении сверхимперативных норм таковы:

1) правила раздела «Международное частное право» не затрагивают действие тех императивных норм законодательства Российской Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота, регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права (нормы непосредственного применения);

2) при применении права какой-либо страны согласно правилам указанного раздела суд может принять во внимание императивные нормы права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, если согласно праву этой страны такие нормы являются нормами непосредственного применения. При этом суд должен учитывать назначение и характер таких норм, а также последствия их применения или неприменения.

Как видно, в п. 1 ст. 1192 выделяются два критерия для определения круга «сверхимперативных» норм: один основывается на указании об этом в самих нормах, другой обозначается с помощью пояснения: «ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота». Термин «особое значение» позволяет, на наш взгляд, отнести к правилам такого рода гражданско-правовые установления, которые, оставаясь частью цивильного права, выражают публично-правовые интересы, выступают как бы продолжением публично-правовых начал в частном праве. В качестве таких правил могут рассматриваться, например, положения п. 3 ст. 1 (о свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств на всей территории РФ), ст. 208 (о требованиях, на которые исковая давность не распространяется) ГК РФ[117].

В одной из редакций проекта статьи об императивных нормах части третьей ГК РФ (ред. от 23 октября 1996 г.) к их числу были отнесены, в частности, нормы об основных началах гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ), о пределах осуществления гражданских прав (п. 1 ст. 10), о недействительности сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности (ч. 1 ст. 169), о свободе договора (п. 1 ст. 421).

В определенной степени рассматриваемая тема была «озвучена» еще в действовавшем ранее КТМ СССР (ст. 15). Кодекс допускал включение в предусмотренные им договоры условия о применении иностранных законов и обычаев торгового мореплавания в случае, когда сторонам договора разрешалось в соответствии с Кодексом отступать от установленных им правил.

Главы VIII «Договор морской перевозки груза» (ст. 116), IX «Договор морской перевозки пассажира» (ст. 178), XV «Договор морского страхования» (ст. 247) КТМ РФ содержат правила, применяемые, если соглашением сторон не установлено иное. Но в случаях, прямо указанных в этих главах, соглашение сторон, не соответствующее предусмотренным в них правилам, является ничтожным. Согласно ст. 414 (п. 2) стороны договора, предусмотренного Кодексом, могут при заключении договора или в последующем избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по данному договору. При отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве применяются правила Кодекса; наличие такого соглашения не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую в соответствии с Кодексом перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа либо просрочку их доставки. Статья 416 Кодекса разрешает сторонам трудового договора выбирать право, подлежащее применению к отношениям между судовладельцем и членами экипажа судна. Однако такой выбор не должен приводить к ухудшению условий труда членов экипажа судна по сравнению с нормами права того государства, которыми должны регулироваться данные отношения при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве.

В зарубежной литературе к «сверхимперативным» нормам гражданского права причислялись, например, некоторые правила о давности, защите прав потребителей, форме сделок, антитрестовского законодательства; отмечалось значение «сверхимперативных» норм для хозяйственно-политических целей, защиты слабой стороны в договорных отношениях.

Краткую характеристику «сверхимперативных» норм могли бы составить следующие данные:

1) источник норм – lex fori, lex causae или право третьей страны;

2) назначение норм – защита публичных, общественно значимых интересов, интересов «слабой стороны»;

3) правовая природа – «пограничье» частного и публичного права: нормы частного права, являющиеся продолжением публично-правовых начал; нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения;

4) «сверхимперативная» норма (норма «непосредственного применения») применяется на начальной стадии преодоления коллизионной проблемы и устраняет действие коллизионной нормы.

§ 5. Оговорка о публичном порядке

1. Оговорка о публичном порядке (ordre public, public policy, Vorbehaltsklausel) известна едва ли не любой правовой системе, располагающей своим коллизионным правом. Назначение оговорки – исключить применение иностранного закона, несовместимое с публичным порядком страны суда. Страховочный характер оговорки связан с неопределенностью круга законов, к которым отсылает коллизионная норма.

Формула оговорки о публичном порядке в отечественном праве не была неизменной. В Основах 1961 г. (ст. 128) ей была придана следующая редакция: «Иностранный закон не применяется, если его применение противоречило бы основам советского строя». Аналогичным образом была изложена ч. 2 ст. 15 КТМ СССР.

Серьезным изменениям определение оговорки было подвергнуто в Основах 1991 г. (ст. 158). Во-первых, публичный порядок был обозначен термином «основы советского правопорядка» (вместо термина «основы советского строя»). Во-вторых, восполнен пробел, который может возникнуть в случае обращения к оговорке, – в этом случае подлежало применению отечественное право. В-третьих, законодатель внес в текст оговорки важное «разъяснение», исключающее ее неоправданно широкое применение: отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства «от политической или экономической системы СССР».

Модель ГК для стран СНГ, по существу, последовала положениям ст. 158 Основ. Дополнена редакция «разъяснения»: отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства.

В СК РФ правило, ограничивающее применение норм иностранного семейного права (ст. 162), в общем опирается на те же начала, что и ст. 158 Основ: «Нормы иностранного семейного права не применяются в случае, если такое применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае применяется законодательство Российской Федерации».

В ст. 1193 ГК РФ чрезвычайность обращения к оговорке о публичном порядке выражена подчеркнуто сильнее, чем в Основах 1991 г. и Модели ГК для стран СНГ. Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами этого раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации.

«Мягче», чем в Основах и Модели, по примеру австрийского закона о международном частном праве, определено в ст. 1193 последствие применения оговорки: в этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права. Данное правило не исключает, таким образом, обращения к иной норме соответствующего иностранного права, применение которой не противоречит основам российского правопорядка.

Соответствует Модели ГК для стран СНГ заключительное правило об оговорке: отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан лишь на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Следует обратить внимание на принципиальное значение указания на допустимость обращения к оговорке именно в случае постановки вопроса о применении иностранного права. Например, семейному праву в России неизвестен институт полигамного брака. Взыскание же в российском суде алиментов на содержание ребенка, родившегося в таком браке, заключенном в государстве, допускающем полигамный брак, отнюдь не означает применение закона этого государства о полигамном браке и, следовательно, не может рассматриваться в качестве основания для обращения к оговорке о публичном порядке. Речь идет о признании в российском суде не противоречащих российскому праву последствий уже состоявшегося за рубежом применения упомянутого закона.

2. Идея оговорки, ее история неразрывно связаны со становлением двух концепций публичного порядка: позитивной и негативной.

Позитивная концепция (именуемая по ее происхождению «франко-итальянской»[118]) строится на понимании публичного порядка как совокупности материально-правовых норм и принципов страны суда, исключающих применение коллидирующей нормы иностранного права независимо от ее свойств.

Негативная концепция (ее истоки следует искать в германской доктрине и Вводном законе к ГГУ) усматривает основания для неприменения иностранной правовой нормы в свойствах самой этой нормы, делающих ее неприменимой.

Почти повсеместно оговорка о публичном порядке закрепляется в негативном варианте, что предопределено самим механизмом обращения к иностранному праву на основе коллизионных норм. «Если исходить из логической посылки о том, что оговорка о публичном порядке вступает в силу исключительно при наличии коллизионной отсылки к иностранному праву, то следует прийти к заключению о том, что оговорка может существовать и фиксироваться в законодательстве лишь в негативном варианте»[119].

Негативный вариант оговорки о публичном порядке выражен в российском законодательстве, законодательстве многих зарубежных стран, ряде международных договоров. Так, из ст. 16 «Ordre public» Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. следует, что в применении нормы права, определяемого в соответствии с Конвенцией, не может быть отказано, кроме случая, когда такое применение явно несовместимо с ordre public страны суда. Сходные начала выражены в упомянутых Регламентах Европейского парламента и Совета Рим-I, заменившем Римскую конвенцию 1980 г., и Рим-II.

Термины «явно несовместимо», «несовместимо» позволяют ограничить сферу обращения к оговорке, исключить ее широкое применение. То же относится и к редакции статей об оговорке в законах ФРГ и Австрии, которые не допускают применение нормы иностранного права, если это ведет к результату, явно несовместимому (несовместимому) с основными принципами германского права (основными началами австрийского правопорядка).

Содержащее оговорку правило, включенное в Конвенцию о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, 1955 г. (ст. 6), было воспринято рядом других многосторонних конвенций, унифицирующих коллизионные нормы в области международных коммерческих контрактов, включая упомянутые Конвенцию 1980 г. и Конвенцию Мехико 1994 г.

В судах западных стран оговорка о публичном порядке многократно использовалась для ограничения действия советских законов о национализации и непризнании права собственности советского государства на национализированное имущество. Поначалу эта практика, опиравшаяся не только на оговорку о публичном характере, но и на иные доводы (квалификация актов о национализации как карательных, ссылки на непризнание советского государства и др.), распространялась на любое национализированное имущество, независимо от того, где оно находилось в момент национализации, – на территории советского государства или за его пределами. В последующем практика стала склоняться к признанию права собственности советского государства на национализированное им имущество при условии, что в момент национализации имущество находилось в его пределах и, лишь будучи национализированным, оказывалось за границей, где бывшие собственники предъявляли виндикационные иски.

Переломным в этом отношении явилось решение Высшего суда Англии по делу «Акционерное общество А.М. Лютер против Джеймса Сегора и К0» от 12 мая 1921 г., вынесенное, и это важно отметить, после заключения соглашения между РСФСР и Великобританией, по которому британская сторона признала de facto советское правительство[120].

Высший суд Англии отказал бывшему собственнику в признании его прав на национализированные товары, вывезенные в Англию (речь шла о партии фанеры, которая ранее принадлежала акционерному обществу «А.М. Лютер», в момент национализации находилась на предприятии общества в г. Новгороде, а позднее была продана британской фирме «Джеймс Сегор и К0» и доставлена в Англию).

Среди наиболее известных решений, последовавших в этом направлении, можно назвать решения Федерального суда по южному округу штата Нью-Йорк (июнь 1931 г.) по делу о советском золоте, вывезенном в США Госбанком СССР и депонированном у двух нью-йоркских банков (претензии на это золото были заявлены Банком Франции); решение апелляционного суда штата Нью-Йорк (февраль 1933 г.) по иску бывших собственников нефтяных промыслов в Баку к «Стандарт Вакуум Ойл Компани», приобретшей добытую на этих промыслах нефть; решение германского Ландесгерихта (декабрь 1928 г.) по иску Щербатовой к фирме «Рудольф Лепке»[121].

Иным образом складывалась судебная практика в отношении имущества, находившегося в момент национализации вне пределов советского государства: за немногими исключениями, она отвергала действие советских законов о национализации, используя для обоснования их непризнания, в частности, оговорку о публичном порядке. Исключения составили решения американских судов по искам правительства США к банкирской конторе Бельмонт (1937 г.) и к Пинку – ликвидатору американских отделений российских национализированных обществ (1942 г.). В соответствии с этими решениями суммы, депонированные у ответчиков на имя российских предприятий, которые после революции были национализированы, подлежали выдаче правительству США; последнее ссылалось на приобретение права на них в порядке переуступки от советского правительства[122].

Представляют интерес решения французских судов по делам, связанным с картинами, принадлежавшими в прошлом известному меценату С.И. Щукину. В 1918 г. Художественная галерея Щукина была национализирована и стала собственностью РСФСР. В 1954 г., когда входившие в состав национализированной коллекции картины Пикассо были привезены в Париж и экспонированы в одном из французских музеев, дочь мецената Е. Щукина-Келлер обратилась в суд с требованием наложить секвестр на эти картины. Суд департамента Сены отклонил требование, отметив, в частности, что «французский публичный порядок в данном деле не был задет в такой мере, чтобы требовалось принятие срочных мер, ибо картины были приобретены уже долгое время тому назад иностранным сувереном от его собственных граждан, на его собственной территории и в соответствии с законами страны»[123].

История с обсуждением во французских судах последствий национализации коллекции Щукина на этом не завершилась. В 1993 г. в Центре имени Ж. Помпиду в Париже были выставлены картины А. Матисса, также входившие в коллекцию известного мецената. Другая его дочь – И. Щукина – в иске к Государственному музею изобразительных искусств им. А.С. Пушкина, Государственному Эрмитажу и Центру имени Ж. Помпиду настаивала на наложении предварительного ареста на картины и каталоги выставки. В иске, предъявленном позднее Российской Федерации, содержалось требование о виндикации картин и передаче их И. Щукиной как наследнице.

Суд большой инстанции отказал И. Щукиной в удовлетворении ее требований. Отказ мотивировался тем, что иски к государству не могут рассматриваться в суде без согласия на это государства и что российские музеи, осуществляющие хранение картин, выполняют публичные функции и пользуются судебным иммунитетом и иммунитетом от принудительного взыскания на тех же основаниях, что и государство – Российская Федерация. Судом были отвергнуты и доводы истицы о непризнании действия акта о национализации по мотивам противоречия его публичному порядку Франции[124].

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ 25 сентября 1998 г. удовлетворила частную жалобу ООО «Омегатех Электроникс ГибХ», в которой был поставлен вопрос об отмене определения Московского городского суда от 19 августа 1998 г. (этим определением было отменено решение, принятое Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате РФ по иску указанного общества к государственному заводу «Измеритель»), отметив, в частности, следующее: «При рассмотрении дела городской суд признал, что решение МКАС при ТПП РФ противоречит публичному порядку Российской Федерации, поскольку не соответствует ее законодательству. Однако этот вывод основан на неверном толковании понятия «публичный порядок Российской Федерации», а также противоречит содержанию решения, в котором отсутствуют ссылки на нормы международного или иностранного права. Решение арбитражного суда основано на нормах российского гражданского законодательства, что вообще исключает возможность ссылки на нарушение публичного порядка, поскольку применение норм национального российского права не может трактоваться как нарушение публичного порядка Российской Федерации. Содержание понятия «публичный порядок Российской Федерации» не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации. Поскольку законодательство Российской Федерации допускает применение норм иностранного государства (ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже»), наличие принципиального различия между российским законом и законом другого государства само по себе не может быть основанием для применения оговорки о публичном порядке. Такое применение этой оговорки означает отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще.

Под публичным порядком Российской Федерации понимаются основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания»[125].

Президиум Верховного Суда РФ в своем постановлении от 2 июня 1999 г., не согласившись с доводом прокурора о том, что исполнение решения Хозяйственного суда Латвии от 14 декабря 1995 г. противоречит публичному порядку Российской Федерации, указал: «Понимая под публичным порядком основные принципы, закрепленные в Конституции Российской Федерации и законах Российской Федерации, следует учитывать, что в соответствии с российским законодательством иностранные и российские лица уравнены в гражданских правах и обязанностях. Права иностранцев защищены законом»[126].

3. В отечественной доктрине обращение к оговорке о публичном порядке рассматривается как экстраординарное, исключительное явление. Указывается на отсутствие примеров ее применения в практике как государственных, так и третейских судов. В теоретическом плане потребность в оговорке обсуждалась применительно к случаям, когда коллизионная норма отсылает к иностранному закону, ограничивающему права и свободы граждан (по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности). Но в последние годы имели место случаи неоправданно широкой трактовки оснований для применения оговорки, о чем свидетельствуют приведенные примеры.